Skiljedomsförfarande avseende investeringsavtal

Allmän information

Vad är ett investeringsavtal?

Ett investeringsavtal är ett avtal som undertecknas mellan två eller flera stater i syfte att underlätta investeringar mellan signatärerna. Det finns två typer av investeringsavtal.

1. Ett fördrag som undertecknats mellan två stater kallas ett bilateralt investeringsavtal ("BIT") (t.ex. BIT mellan Österrike och Nigeria).
2. Ett avtal som undertecknats av fler än två stater kallas multilateralt investeringsavtal (t.ex. Energy Charter Treaty).
   

Standardinnehållet i ett investeringsavtal inkluderar:

• En definition av en investerare och en investering,
• de skyddsnormer som erbjuds investerare och investeringar,
• Investerarens skyldigheter (laglighet, registrering av investeringen),
• en klausul om tvistlösning mellan investerare och stat, samt
• diverse andra klausuler, såsom MFN-klausuler, sunset-klausuler, paraplyklausuler etc.

Syftet med ett investeringsavtal är att ge investeraren en försäkran om att dennes investering kommer att skyddas i värdstaten och att investeraren, om sådant skydd inte ges, kommer att ha möjlighet att begära att en internationell skiljedomstol bildas för att erhålla gottgörelse i form av kompensation och/eller restitution[1].

Vem skyddas?

Vanligtvis skyddar ett investeringsavtal utländska investeringar och därmed den utländska investeraren. I ett investeringsavtal definieras därför i allmänhet en investerare för att skydd ska kunna ges enligt avtalet. I allmänhet skulle ett investeringsavtal skydda fysiska personer eller juridiska personer som är medborgare i de undertecknande staterna.
I BIT mellan Österrike och Nigeria definieras till exempel begreppet "investerare" som
"(a) en fysisk person som har den dominerande och faktiska nationaliteten i en avtalsslutande part i enlighet med dess tillämpliga lag, eller
(b) ett företag som bildats eller organiserats enligt en avtalsslutande parts tillämpliga lagstiftning och som gör eller har gjort en investering på den andra avtalsslutande partens territorium."

Klausuler om nekande av förmåner

Flera fördrag innehåller en klausul om nekande av förmåner. En "denial of benefits"-klausul är en bestämmelse i ett fördrag som utesluter investeringar och/eller investerare som "inte har någon ekonomisk anknytning till den stat vars nationalitet de åberopar" från skydd enligt fördraget[2].
Till exempel, artikel 12 i Österrike - Nigeria BIT med titeln Denial of Benefits lyder:
"En avtalsslutande part får neka en investerare från den andra avtalsslutande parten och dennes investeringar förmånerna i detta avtal, om investerare från en icke avtalsslutande part äger eller kontrollerar den förstnämnda investeraren och denna investerare inte har någon väsentlig affärsverksamhet inom den avtalsslutande parts territorium enligt vars lagstiftning den är bildad eller organiserad."

Vad är skyddat?

Som framgår ovan är det primära syftet med ett investeringsavtal att skydda utländska investeringar. Därför uppstår frågan om vad en investering är i fördragets mening. Investeringar definieras i allmänhet i investeringsavtal. Dessa definitioner är dock inte alltid tydliga, varför olika tillvägagångssätt har utvecklats. De vanligaste metoderna för att definiera investeringar är den "tillgångsbaserade metoden" och den "företagsbaserade metoden"^[3].

Tillgångsbaserat synsätt

Enligt det tillgångsbaserade synsättet omfattar definitionen av investering alla den utländska investerarens tillgångar som investeringar, t.ex. portföljinvesteringar (aktier), immateriella tillgångar (immateriella rättigheter) etc.^[4] Detta synsätt har granskats på senare tid eftersom avtal med breda tillgångsbaserade definitioner kan innebära att staten måste utöka skyddet i situationer som den inte förutsåg när den ingick ett investeringsavtal^[5].

Företagsbaserat tillvägagångssätt

Enligt det företagsbaserade synsättet omfattar definitionen av investering endast etablering eller förvärv av ett företag i värdstaten^[6]. Denna typ av definition är snävare än den tillgångsbaserade definitionen.

Salini-kriterierna

Förutom att uppfylla parametrarna i det tillämpliga fördraget måste en investering också uppfylla oberoende kriterier för att kvalificera sig som en skyddad investering enligt fördraget. Detta tvåstegstest för erkännande av en investering är känt som det "dubbelpipiga testet"^[7].
Den andra uppsättningen kriterier som är nödvändiga för att en investering ska kvalificeras som en investering, utöver definitionen i det tillämpliga fördraget, utformades i det vägledande målet Salini mot Marocko. Dessa kriterier är kända som Salini-kriterierna.
Enligt Salini-kriterierna har en investering fyra väsentliga egenskaper:

• Ett betydande kapitalåtagande,
• en viss varaktighet
• ett risktagande, och
• ett bidrag till utvecklingen av värdlandets ekonomi^[8].

1. Dessa kriterier har i stort sett erkänts över hela linjen i praxis för investeringsskiljedomar^[9]. Vissa icke-ICSID-domstolar har dock avfärdat Salini-kriteriernas tillämplighet på icke-ICSID-skiljedomar och har beslutat att de enda tillämpliga kriterierna för att en investering ska kvalificera sig som sådan är de som nämns i det relevanta BIT^[10].

Hur verkställs detta skydd/åtgärdas ett åsidosättande av skyldigheten att skydda?

Som nämnts ovan är syftet med ett investeringsavtal att skydda en investering. Ibland kan dock värdstaten misslyckas med att tillhandahålla detta skydd och bryta mot sina skyldigheter enligt det tillämpliga avtalet. I sådana fall innehåller investeringsavtalen bestämmelser om ett system för tvistlösning mellan investerare och stat ("ISDS"). ISDS-systemet ger i huvudsak investeraren rätt att erhålla gottgörelse för värdstatens brott mot sin skyldighet att skydda investeraren och investeringen. Den vanligaste metoden för ISDS är skiljeförfarande mellan investerare och stat, även känt som investeringsskiljedom. Genom investeringsskiljedomsförfarande kan investeraren begära att en internationell skiljenämnd inrättas som har behörighet att meddela en bindande och verkställbar dom.
Det är dock inte alla avtal som föreskriver investeringsskiljedom som den primära metoden för ISDS. Vissa avtal ger också rätt att väcka talan vid lokala domstolar i värdstaten^[11] eller medling mellan investerare och stat^[12] för att lösa tvister mellan investerare och stat.

Gaffel på vägen-klausuler

Flera avtal innehåller en s.k. "fork in the road"-klausul. Enligt en sådan klausul är en investerare som väljer ett forum för ISDS förhindrad att gå tillbaka och välja ett annat forum för samma grund för talan^[13 ]. Till exempel, om fördraget föreskriver både skiljeförfarande och lokala domstolar som forum för ISDS och investeraren skulle be de lokala domstolarna om hjälp, skulle investeraren inte senare kunna begära att en skiljenämnd inrättas enligt fördraget^[14].

När ska man verkställa skyddet/välja gottgörelsen?

Om en investerare beslutar sig för att väcka talan mot en stat ställs denne inför frågan om när en sådan talan ska väckas. Flera fördrag innehåller bestämmelser om t.ex. uttömmande av lokala rättsmedel, avkylningsperioder, krav på lokal processföring etc. i syfte att begränsa en investerares möjlighet att inleda en talan direkt. Frågan om dessa krav kan kringgås är fortfarande öppen. Å ena sidan har vissa hävdat att sådana krav rör frågan om tillåtlighet och inte jurisdiktion och att de därför kan kringgås. Å andra sidan har andra hävdat att dessa krav är jurisdiktionella och inte kan kringgås^[15].

Uttömmande av lokala rättsmedel

Enligt klausulen om uttömmande av lokala rättsmedel måste en investerare väcka talan vid lokala domstolar i värdstaten innan denne kan vända sig till en skiljenämnd för investeringsfrågor. Endast om investeraren inte är nöjd med den lösning som de lokala domstolarna erbjuder kan investeraren vända sig till en skiljenämnd^[16].

Avkylningsperioder

Enligt klausuler om avkylningsperiod måste en investerare underrätta värdstaten om tvisten och det faktum att investeraren avser att begära att en skiljenämnd inrättas samt försöka lösa tvisten i godo^[17]. Efter en sådan underrättelse måste investeraren vänta under en viss tidsperiod som anges i avtalet. Först efter utgången av denna tid har investeraren rätt att påkalla skiljeförfarande^[18]. Domstolarna har i allmänhet behandlat sådana krav som processuella och vägledande till sin natur snarare än tvingande^[19].

Krav på lokal processföring

Enligt klausuler om krav på lokal processföring måste en investerare, innan denne begär att en skiljenämnd inrättas, väcka talan mot staten i lokal domstol och vänta en viss tidsperiod som anges i avtalet. Vid utgången av denna tidsperiod har investeraren rätt att påkalla skiljeförfarande^[20].
Den obligatoriska karaktären hos klausuler om krav på lokal processföring har varit föremål för mycket debatt, framför allt i det viktiga målet BG Group v. Argentina i USA:s högsta domstol. I detta fall fastslog majoriteten att kravet på arton månaders lokal processföring i BIT mellan Argentina och Storbritannien inte var ett tvingande krav. Om detta krav inte uppfylldes skulle det således inte utgöra ett hinder för skiljenämndens jurisdiktion.^[21] Chief Justice John Roberts och Justice Anthony Kennedy lämnade en avvikande mening och menade att kravet på lokal processföring i BIT mellan Argentina och Storbritannien var ett jurisdiktionskrav och inte kunde åsidosättas.^[22]
Det är viktigt att klargöra skillnaden mellan kravet på uttömmande av lokala rättsmedel och kravet på lokal processföring. För att lokala rättsmedel ska vara uttömda krävs en slutgiltig prövning av de lokala domstolarna i värdstaten. Kravet på lokal processföring innebär däremot inte att något beslut måste fattas utan endast att investeraren måste vänta en viss tid^[23].

Förvecklingarna i skiljeförfarandet för investeringar

Verkställighet av en skiljedom i ett investeringsärende

En av de viktigaste praktiska frågorna i internationella skiljeförfaranden är om skiljedomen kommer att kunna verkställas och vilka eventuella hinder som finns för verkställighet. Detta övervägande är lika tillämpligt på investeringsskiljedomar. En investeringsskiljedom kan verkställas på två sätt, beroende på var verkställigheten ska ske och vilken ordning som gäller för skiljedomen.
En investeringsskiljedom kan antingen verkställas enligt konventionen om reglering av investeringstvister mellan stater och medborgare i andra stater ("Washingtonkonventionen" / "ICSID-konventionen") eller enligt konventionen om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar ("New York-konventionen").

Verkställighet av en investeringsdom enligt ICSID-konventionen

International Centre for Settlement of Investment Disputes ("ICSID") är en internationell organisation vars främsta syfte är att administrera investeringstvister. Det som skiljer ICSID från andra skiljedomsinstitut är att ICSID har ett självständigt system för verkställighet. Med andra ord är skiljeförfaranden under ICSID:s överinseende delokaliserade, självständiga och automatiskt erkända efter att ha överlevt ICSID:s autonoma annulleringsförfarande^[24]. Följaktligen är skiljedomar som meddelats under ICSID:s överinseende direkt verkställbara som om de vore slutliga domar av domstolarna i verkställighetsstaten, utan att någon ytterligare granskning krävs.

Verkställighet av en investeringsskiljedom enligt New York-konventionen

Ett annat sätt att verkställa skiljedomar i investeringsfrågor är New York-konventionen. Denna är särskilt användbar för verkställighet av ICSID- och icke-ICSID-skiljedomar i stater som inte har undertecknat ICSID-konventionen. Till skillnad från verkställighet enligt ICSID-konventionen är dock skiljedomar som verkställs enligt New York-konventionen föremål för prövning av de verkställande domstolarna och kan vägras verkställighet på de grunder som nämns i

ICSID-skiljeförfarande kontra icke-ICSID-skiljeförfarande: Vilket är att föredra?

Investerare kan ställas inför en ISDS-bestämmelse i det tillämpliga avtalet som ger möjlighet att välja mellan ICSID-skiljeförfarande och skiljeförfarande utanför ICSID, såsom ad hoc-skiljeförfarande eller skiljeförfarande administrerat av ett skiljedomsinstitut utanför ICSID. En skiljedom som följer av ett ICSID-skiljeförfarande kommer automatiskt att erkännas och vara verkställbar i de stater som undertecknat ICSID. Ett ad hoc-skiljeförfarande eller ett skiljeförfarande administrerat av andra institutioner skulle emellertid inte bara bli föremål för prövning av domstolarna i den stat där skiljeförfarandet har sitt säte utan även av verkställighetsdomstolarna enligt de grunder som anges i artikel V i New York-konventionen. Detta viktiga faktum gör ICSID-skiljeförfarande till ett forum att föredra eftersom det i huvudsak undanröjer ett betydande hinder för verkställighet.

Fordringar enligt traktat och avtal

Ofta sker en investering genom ett investeringsavtal mellan staten (eller den statliga enheten) och investeraren. Sådana avtal är vanliga kommersiella avtal som kan innehålla en kommersiell skiljeklausul. För investeraren uppstår då frågan om talan om statens eller den statliga enhetens avtalsbrott ska väckas genom ett kommersiellt skiljeförfarande eller ett investeringsskiljedomsförfarande. Det generella svaret är att om anspråket avser avtalsbrott ska anspråket väckas vid en kommersiell skiljenämnd, medan om anspråket avser brott mot villkoren i avtalet ska anspråket väckas vid en investeringsskiljedomstol^[25]. Detta scenario förändras dock om det finns paraplyklausuler.

Paraplyklausuler

Paraplyklausuler (även kallade efterlevnadsklausuler) är ett åtagande i ett fördrag genom vilket värdstaten åtar sig att följa sina tidigare åtaganden i förhållande till investeringar som görs av utländska investerare.^[26] Paraplyklausuler är kända för att upphöja avtalskrav till fördragskrav.^[27] Som tidigare nämnts kan endast brott mot ett fördrag leda till att en investeringsdomstol kan kontaktas. Paraplyklausuler är dock ett brett åtagande för att skydda investeringen. Genom sådana klausuler kan ett avtalsbrott anses utgöra en överträdelse av denna fördragsförpliktelse, vilket leder till en rätt att få gottgörelse från en investeringsskiljedomstol.
Det är dock viktigt att påpeka att detta inte är den enda tolkningen av paraplyklausuler. Skiljenämnder har haft olika uppfattningar om paraplyklausulers effekter på investeringsanspråk^[28]. Det är därför nödvändigt att utvärdera det aktuella avtalet mot bakgrund av den påstådda överträdelsen och det avtalsenliga beteendet.

Standarder för skydd

Väsentliga delar av investeringsavtalen ägnas åt att beskriva värdstatens skyldigheter, vilka också kallas skyddsnormer. Dessa skyddsnormer utgör den materiella grunden för ett investeringsanspråk. Nedan följer de vanligaste skyddsnormerna som ingår i avtal:

Rättvis och skälig behandling

Standarden för rättvis och skälig behandling ("FET") är inte bara en del av de flesta investeringsavtal utan också en av de standarder som investerare oftast åberopar^[29]. Ofta är omfattningen av FET kopplad till minimistandarder för behandling enligt internationell rätt. Med andra ord anses ett agerande strida mot FET om det strider mot kodifierad eller sedvanlig internationell rätt. Den exakta omfattningen av sådana klausuler är dock en oklar fråga och är därför i stor utsträckning beroende av skiljenämndens tolkning.
FET-klausuler har tolkats brett och anses omfatta flera olika skyddsnormer, såsom investerarens berättigade förväntningar, rättsvägran, transparens, rättssäkerhet etc.^[30].

Fullständigt skydd och säkerhet

Fullständigt skydd och säkerhet är en skyldighet för värdstaten att skydda en investering mot handlingar som kan tillskrivas staten och/eller mot handlingar som utförs av privatpersoner. Denna standard har ansetts omfatta fysiskt skydd av investeraren/investeringen^[31].

Olaglig expropriation

Begreppet expropriation innebär att egendom (investering) överförs från investerarens händer till statens händer^[32]. Expropriation i sig utgör i allmänhet inte ett brott mot fördragsnormerna, eftersom den inte i sig är olaglig. För att en expropriation ska vara laglig måste den dock vara (i) icke-diskriminerande, (ii) för ett allmänt ändamål, (iii) i enlighet med vederbörligt förfarande och (iv) åtföljas av laglig kompensation. ^[33] Om något av dessa villkor inte är uppfyllt är expropriationen olaglig och i strid med fördraget. Expropriation kan vara direkt (direkt överföring av äganderätten till investeringen) eller indirekt (beröva investeraren kontrollen över och/eller lönsamheten i investeringen)^[34].

Smygande expropriation

Smygande expropriation är en typ av indirekt expropriation. Det är en serie reglerande åtgärder från värdstatens sida som gör investeringen olönsam eller utan någon ekonomisk nytta. Smygande expropriation anses vara olaglig och kan utgöra en materiell grund för ett investeringskrav^[35].

Förnekande av rättvisa

Som skyddsnorm skulle förnekande av rättvisa falla under paraplyet FET. På senare tid har dock en stor mängd skiljedomspraxis härrört från själva förnekandet av rättvisa. Medan FET omfattar alla handlingar som kan tillskrivas staten, avser denial of justice rättsliga handlingar^[36]. Denial of justice omfattar bristande tillgång till lokala domstolar, överdrivet långa förfaranden, bristande rättssäkerhet i domstolar etc.^[37] Om en investerare ställs inför något av dessa problem i värdstatens lokala domstolar, utgör denial of justice-standarden en materiell grund för talan inför en skiljenämnd för investeringar.

Mest gynnad nation

Klausuler om mest gynnad nation ("MFN") har sitt ursprung i handelsfördrag. Även om ordalydelsen och det exakta syftet med varje MFN-klausul skiljer sig åt, är det centrala syftet att förhindra värdstaten från att utsätta investeringar och/eller investerare för en behandling som är mindre gynnsam än den behandling som ges investeringar och/eller investerare från andra stater^[38].

Aktuella frågor

Säkerhet för kostnader

Säkerhet för kostnader är en provisorisk åtgärd i ett skiljeförfarande där en part begär att skiljenämnden ska förelägga en annan part att ställa säkerhet (t.ex. genom bankgaranti) för att säkerställa sin rätt att återfå skiljedomen och de rättegångskostnader och utgifter som uppkommit i samband med skiljeförfarandet.^[39] Som beskrivits tidigare ligger rätten att väcka talan i investeringsskiljedomsförfaranden hos investeraren. Därför begärs säkerhet för kostnader i allmänhet av den svarande värdstaten för att skydda sig mot orättmätiga eller skenbara krav. Det måste noteras att säkerhet för kostnader är ett extraordinärt rättsmedel.
Eftersom det är en provisorisk åtgärd måste alla rekvisit för provisoriska åtgärder, t.ex. irreparabel skada, brådska och proportionalitet, bevisas för att man framgångsrikt ska kunna erhålla säkerhet för kostnader^[40].

Offentliggörande av finansiering från tredje part

Ökningen av tredjepartsfinansiering i internationella skiljeförfaranden har återspeglats i investeringsskiljedomsförfaranden och är en faktor som är relevant för beviljande av säkerhet för kostnader. Det är viktigt att klargöra sambandet mellan tredjepartsfinansiering och säkerhet för kostnader.
Syftet med säkerhet för kostnader är att skydda svarandestaten från ett skenkrav. Syftet med tredjepartsfinansiering är att tillhandahålla medel till en medellös eller icke-medellös part för att denne ska kunna inleda en rättslig process. Men vad händer om villkoren i finansieringsavtalet innehåller en bestämmelse som utesluter finansiärens ansvar i händelse av ett negativt beslut om rättegångskostnader mot den finansierade parten?
Detta var fallet i den nyligen avgjorda ansökan om säkerhet för rättegångskostnader i Unionmatex v Turkmenistan^[41]. I detta fall innehöll finansieringsvillkoren en bestämmelse enligt vilken finansiären uteslöt sitt ansvar för att täcka eventuella negativa beslut om rättegångskostnader mot käranden. I ett sådant fall skulle den svarande värdstaten ha förlorat sin möjlighet att kräva rättegångskostnader från den medellösa käranden, vilket är anledningen till att tribunalen beordrade käranden att ställa säkerhet för rättegångskostnader^[42]. Därför har offentliggörandet av tredjepartsfinansiären^[43] och finansieringsvillkoren blivit en kritisk faktor i förfaranden om säkerhet för rättegångskostnader.
ICSID har nyligen satt denna fråga på sin dagordning och säkerhet för kostnader kommer snart att återspeglas i de ändrade skiljedomsreglerna^[44].

Genkäromål

Motkrav är ett vanligt inslag i kommersiella skiljeförfaranden men med tanke på investeringsskiljedomsförfarandens asymmetriska karaktär har motkrav i investeringsskiljedomsförfaranden länge varit ett kontroversiellt ämne. ICSID-konventionen ger möjlighet till genkäromål enligt artikel 46. I artikel 46 anges emellertid också villkoren för att tillåta genkäromål. Ett av de största hindren för stater att väcka ett genkäromål är att det påstådda genkäromålet måste härröra från föremålet för huvudkäromålet^[45]. Med andra ord måste värdstaten bevisa att både käromålet och genkäromålet är nära förbundna eller relaterade. Det finns fortfarande en betydande lucka i rättspraxis när det gäller detaljerna i kraven på nära anknytning och föremål för talan^[46]. Motkravens genomförbarhet och relevans är fortfarande osäker.

Normer för upphävande av en skiljedom avseende en investering

En investeringsskiljedom kan vara föremål för olika styrande system. Ofta regleras ett investeringsskiljedomsförfarande av ICSID-konventionen eller UNCITRAL-reglerna. Ett investeringsskiljedomsförfarande som regleras av UNCITRAL-reglerna skulle likna ett kommersiellt skiljeförfarande och skulle därför ha ett säte för skiljeförfarandet. Följaktligen skulle en skiljedom vara föremål för annulleringssystemet på platsen för skiljedomsförfarandet. Den allmänt antagna UNCITRAL:s modellag är en god indikator på de grunder för upphävande som är tillämpliga i de flesta jurisdiktioner. Däremot är förfarandet för ogiltigförklaring enligt ICSID fristående och grunderna för ogiltigförklaring skiljer sig åt.

Skäl för upphävande enligt artikel 34 i UNCITRAL:s modellag

Grunderna för upphävande av en skiljedom enligt artikel 34 i UNCITRAL:s modellag återspeglar grunderna för vägran av erkännande och verkställighet enligt artikel V i New York-konventionen.
En skiljedom kan upphävas på grund av parternas oförmåga, skiljeavtalets ogiltighet, felaktig underrättelse, skiljedom utanför skiljeavtalets tillämpningsområde, felaktig sammansättning av skiljenämnden, avsaknad av saklig grund för skiljedom och ordre public.

Grunder för upphävande enligt artikel 52 i ICSID-konventionen

Enligt artikel 52 i ICSID-konventionen kan en skiljedom upphävas på följande grunder: felaktig sammansättning av skiljenämnden; skiljenämnden har uppenbart överskridit sina befogenheter; korruption av skiljenämndens ledamöter; allvarlig avvikelse från grundläggande förfaranderegler; och bristande motivering.

Det är värt att notera att ICSID-konventionen inte anger skiljedom i sak eller åsidosättande av grunderna för rättsordningen som skäl för upphävande. I UNCITRAL:s modellag anges däremot bristande motivering som en grund för ogiltigförklaring. De återstående grunderna i de båda systemen är jämförbara.

Därför har båda systemen sina egna förtjänster och parterna måste väga sina omständigheter mot dessa faktorer samt mot verkställighetsscenarierna enligt båda systemen för att kunna göra det lämpligaste valet. Detta gäller särskilt när ett fördrag innehåller en klausul om vägval som ger möjlighet att välja mellan ICSID-skiljeförfarande och ad hoc-skiljeförfarande eller institutionellt skiljeförfarande som inte omfattas av ICSID och som har sitt säte i en modellagjurisdiktion.