Криптовалютные инвесторы против государств: Готов ли арбитраж по инвестиционным договорам к криптовалютным спорам?

С момента своего появления в 2009 году криптовалюты завоевали всеобщий интерес во всем мире. Хотя многим государствам, а также международному сообществу еще предстоит решить вопрос о правовом регулировании этих новых изобретений, в отрасли уже возникают споры в коммерческом контексте. Ярким примером является арбитраж Binance, возникший после отключения многих частей торговой онлайн-платформы Binance 19 мая 2021 года.

Поскольку рост криптовалют, скорее всего, продолжится во всем мире, можно ожидать появления инвестиционных споров и в криптовалютной индустрии. Действительно, многие инвесторы вкладывают в криптовалюты больше средств, чем когда-либо прежде, что делает эту сферу подверженной влиянию государственных мер. Однако вопрос о том, могут ли инвесторы, использующие криптовалюты для осуществления инвестиций, пользоваться защитой в соответствии с применимыми инвестиционными договорами, до сих пор не решен.

В этой статье мы кратко проанализируем, могут ли криптовалютные инвестиции подпадать под действие норм инвестиционного права, а также спрогнозируем типы споров, которые могут возникнуть в этом контексте. Кроме того, криптовалютные инвестиции будут рассмотрены через призму юрисдикционных требований Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ICSID). На момент написания этой статьи в открытом доступе не было ни одного арбитражного решения, в котором бы обсуждалась юрисдикция в отношении криптовалютных инвестиций.

Установление юрисдикции для криптовалютных споров

Для того чтобы криптовалютная инвестиция пользовалась всей гаммой защитных мер, предусмотренных международным инвестиционным правом, она должна быть квалифицирована как инвестиция в соответствии с применимым инвестиционным договором, а также Конвенцией МЦУИС, если спор будет передан в трибунал МЦУИС. Это порождает три потенциальных вопроса в контексте будущих криптовалютных споров:

• Понятие инвестиции в инвестиционных договорах;
• Требования территориальности в инвестиционных договорах;
• Концепция инвестиций в соответствии с Конвенцией МЦУИС.

Понятие инвестиции в инвестиционных договорах

Определение инвестиции в разных инвестиционных договорах неодинаково. Могут ли криптовалюты пользоваться защитой в соответствии с инвестиционным договором, зависит от точной формулировки договора.

В свете меняющегося характера инвестиций многие инвестиционные договоры дают широкое определение инвестиции. Например, в статье 1 австрийско-казахстанского двустороннего инвестиционного договора (ДИД) под инвестициями понимаются "все виды активов" с неисчерпывающим перечнем таких активов, как традиционные права собственности, участие в компаниях, денежные требования и права на исполнение, права интеллектуальной собственности, концессии или аналогичные права.

Криптовалюты, скорее всего, подпадают под сферу защиты инвестиционных договоров, содержащих такие широкие определения и неисчерпывающие перечни.

Однако некоторые государства предпочитают ограничивать определение инвестиции в своих инвестиционных договорах. Например, некоторые договоры требуют, чтобы инвестиции осуществлялись "в соответствии с законодательством принимающего государства". В свете этого ограничения криптовалютные инвесторы, возможно, не смогут судиться с принимающими государствами, которые заняли враждебную позицию по отношению к криптовалютам, запретив их (например, Китай). Однако следует отметить, что требование о соблюдении ограничивается временем, когда были сделаны инвестиции. Таким образом, государственные меры по запрету криптовалют после осуществления криптовалютных инвестиций не повлияют на квалификацию криптовалют в качестве инвестиций в соответствии с этими инвестиционными договорами.

Другие ограничения в определении инвестиций включают исчерпывающий перечень, исключение конкретных активов и т. д. Подпадают ли криптовалюты под определение инвестиции в этих случаях, зависит от конкретного договора.

Требования территориальности в инвестиционных договорах

Многие инвестиционные договоры требуют наличия территориальной связи между инвестором и принимающим государством. При наличии такого требования территориальность предписывает, что инвестиции должны быть "сделаны на территории принимающего государства". В случае с криптовалютами, которые существуют в безграничном блокчейне, установление территориальной связи представляет собой сложную задачу.

Было высказано предположение, что для определения территории криптовалют трибуналы могут опираться на тест Abaclat v. Argentina. Дело Abaclat v. Argentina касалось спора об облигациях и ввело критерий территориальности для нематериальных активов. Суд постановил, что "определение места инвестиций в первую очередь зависит от характера таких инвестиций", и в контексте споров об облигациях "соответствующим критерием должно быть то, где и/или в интересах кого в конечном итоге были использованы средства, а не место выплаты или перевода средств "1. Таким образом, если криптовалюты можно приравнять к финансовым инструментам, таким как облигации - и те, и другие не имеют очевидного места нахождения, но могут быть выгодны принимающему государству, - то криптовалюты могут быть подвергнуты той же проверке, что и финансовые инструменты. Тем не менее, суды будут оценивать факты каждого дела индивидуально и не обязаны следовать подходам, принятым предыдущими судами.

Понятие инвестиции согласно Конвенции МЦУИС

Еще один аспект, который стоит оценить, - подпадают ли криптовалютные инвестиции под понятие инвестиции в Конвенции МЦУИС. Поскольку МЦУИС играет важную роль в качестве международного форума для разрешения инвестиционных споров, крайне важно проанализировать определение инвестиции с помощью формулировок Конвенции МЦУИС и прецедентного права МЦУИС.

Конвенция МЦУИС не содержит определения понятия инвестиции. Статья 25 Конвенции МЦУИС лишь гласит, что "юрисдикция Центра распространяется на любой правовой спор, возникающий непосредственно в связи с инвестициями". При определении того, может ли криптовалюта квалифицироваться как инвестиция в соответствии с Конвенцией МЦУИС, арбитражные суды могут опираться на четырехкомпонентный тест Салини:

• Вклад денег и активов: Когда речь идет о криптовалютах, это требование удовлетворяется путем приобретения. Поскольку криптовалюты, естественно, обмениваются на другие активы, в той или иной форме будет иметь место денежный вклад;
• Определенная продолжительность: Трибунал Salini постановил, что инвестиции должны быть не менее двух лет. Однако арбитражные суды после Salini пришли к совершенно разным и на первый взгляд случайным выводам в отношении требуемого срока. Например, трибунал по делу Deutsche Bank против Шри-Ланки постановил, что критерий продолжительности является гибким, признав при этом годичный контракт соответствующим критериям. Таким образом, в контексте сделок с криптовалютами более короткие сроки не должны препятствовать определению криптовалют как инвестиций.
• Инвестиционный риск: Инвестиционный риск описывает ситуацию, когда инвесторы не уверены в своих вложениях и не могут предсказать исход своих сделок. Суд по делу Salini признал, что одним из рисков, принятых на себя инвестором, были возможные изменения в марокканском законодательстве, которые могли привести к увеличению стоимости рабочей силы. Существует риск вмешательства регулирующих органов и в отношении криптовалют, будь то введение соответствующих ограничений или полный запрет.
• Вклад в экономическое развитие принимающего государства: В силу природы технологии блокчейн, на которой работают криптовалюты, им сложно соответствовать последнему требованию. Однако вклад в экономическое развитие принимающего государства не всегда является обязательным требованием, и арбитражные суды не были последовательны в его применении. Так, в деле Pey арбитражный суд заявил, что экономическое развитие является "следствием" инвестиций и не должно рассматриваться как обязательный компонент при определении понятия инвестиций. Таким образом, даже если криптовалюты не отвечают четвертому элементу, они все равно могут представлять собой инвестиции.

Каковы возможные претензии?

Если криптовалюты иностранного инвестора будут признаны инвестициями в соответствии с применимым инвестиционным договором и Конвенцией ICSID, арбитражный суд должен будет обратиться к данному правовому спору, чтобы закрепить свою юрисдикцию в отношении требований инвестора. Как предусмотрено в статье 25(1) Конвенции МЦУИС, механизм урегулирования споров предусмотрен для "любого правового спора", возникающего непосредственно в связи с инвестициями. Можно сделать определенные предположения относительно споров, которые могут возникнуть в криптовалютном контексте. Например, многие компании в настоящее время инвестируют в возможность совершать операции с криптовалютами. Это делает их уязвимыми к действиям штатов в отношении криптовалют в тех странах, где они работают. Более того, государственное регулирование может затронуть и иностранных инвесторов в качестве акционеров, которые могут осуществлять финансирование с использованием криптовалют. Если в результате этого инвесторы понесут убытки, к государствам могут быть предъявлены иски о защите законных ожиданий или справедливом и равноправном обращении.

Заключение

Учитывая прогнозы развития криптовалютных инвестиций во всем мире, представляется весьма вероятным, что криптовалютные инвестиционные споры станут реальностью. На основании проведенного нами анализа мы пришли к выводу, что криптовалютные инвестиции, скорее всего, подпадают под определение инвестиций в Конвенции МЦУИС и инвестиционных договорах с широким определением инвестиций. Однако инвесторы, вероятно, столкнутся со значительными трудностями и ограничениями при доказывании того, что криптовалютные инвестиции являются защищенными инвестициями в соответствии с инвестиционными договорами с ограничительным определением инвестиций. Дополнительные сложности возникают при определении местонахождения криптовалют. Поскольку криптовалюты работают на основе безграничной технологии, будет сложно установить, что инвестиции в криптовалюты действительно были сделаны в принимающем государстве.