В связи с выходом новых пересмотренных Правил Международной ассоциации юристов о получении доказательств в международном арбитраже (Правила IBA 2020) 21 января 2020 года Азиатско-Тихоокеанская арбитражная группа (APAG) при поддержке Арбитражного комитета IBA и Азиатско-Тихоокеанского регионального форума IBA завершила серию вебинаров из двух частей под названием "Практическое руководство по пересмотренным в 2020 году Правилам IBA о получении доказательств в международном арбитраже". Ведущим экспертам в области международного арбитража было предложено проанализировать и обсудить несколько редакций Регламента IBA 2020 года, а также сделать прогнозы относительно того, как они будут формировать арбитражную практику в будущем. Первая часть серии вебинаров была рассмотрена в нашем предыдущем информационном бюллетене. Ниже приводится отчет о второй части, посвященной требованиям к переводу документов между сторонами, просьбам о предоставлении документов с опозданием как основанию для их отклонения, а также вопросам, связанным с привилегиями и конфиденциальностью в арбитраже.

Требования к переводу производимых документов

Возможные проблемы

Докладчики начали вебинар с рассмотрения недавно введенной статьи 3.12. (d) Правил IBA 2020 года, которая гласит: "Документы, которые должны быть представлены в ответ на запрос о представлении, не обязательно должны быть переведены, если стороны не договорятся об ином или трибунал не примет иного решения".

Это изменение перекладывает бремя перевода на сторону, полагающуюся на документ и представляющую его в протокол, и может создать следующие проблемы:

• Это открывает новый путь для тактических игр, поскольку одна сторона может "завалить" другую огромным объемом не относящихся к делу или тривиальных документов на иностранном языке;
• Это увеличивает бремя времени и расходов на сторону, запрашивающую документ, особенно когда стороны имеют существенно неравные переговорные возможности;
• Это создает проблемы контекстуального перевода.

Влияние языка арбитражного разбирательства

Выступающие также рассмотрели вопрос о том, будет ли соглашение сторон о языке арбитража влиять на статью 3.12. (d), поскольку формулировка данного положения позволяет сторонам отступать от правила "без перевода". Ораторы отметили, что оговорка сторон о языке арбитража применяется только в отношении документов, которые создаются в рамках арбитражного разбирательства, и поэтому не может возвращаться к документам, изначально составленным на другом языке. Другими словами, выбор языка сторон имеет ограниченную сферу применения и не может распространяться на производство документов между сторонами в соответствии со статьей 3.12. (d). Даже в таком случае, как отмечали докладчики, соблюдение языка арбитража может быть достигнуто, если арбитражный суд потребует от стороны, производящей документ на иностранном языке, предоставить индекс таких документов на языке, который стороны выбрали для арбитража.

Несвоевременный запрос на предоставление документов как основание для его отклонения

Статья 3.2. Правил МБА 2020 года предусматривает право сторон направлять запрос о раскрытии документов, но не уточняет, когда этот запрос должен быть направлен и является ли несвоевременный запрос о предоставлении документов веским основанием для его отклонения. Принимая во внимание, что вопрос об отказе в удовлетворении ходатайства о предоставлении документов зависит от конкретных фактов, докладчики определили следующие потенциальные факторы, которые должны быть рассмотрены арбитражными судами:

• Имеются ли законные причины для задержки запроса;
• Влияет ли такая просьба на график судебного разбирательства;
• Существенность запрашиваемого документа для исхода разбирательства;
• Поведение сторон до момента подачи запроса;
• Нарушает ли отказ в такой просьбе принципы процессуальной справедливости.

Вопросы, связанные с тайной и конфиденциальностью в арбитраже

Применимое право к привилегиям

Статья 9.2. (b) Правил IBA 2020 года определяет привилегию как один из способов исключения документа из числа доказательств или производства по применимым правилам. Однако определение применимых правил к привилегии является спорным вопросом в международном арбитраже из-за разногласий между общим и гражданским правом по вопросу о том, является ли вопрос о привилегии процессуальным или материальным. Пересмотренный Регламент IBA 2020 года не содержит никаких указаний относительно того, каким образом арбитражный суд может определить, какие национальные нормы о правовой привилегии применяются, а оставляет это на усмотрение арбитражного суда. Докладчики вебинара предложили арбитражным судам выбирать в качестве применимого право страны, в которой был составлен документ, а не право страны, в которой он был составлен. lex arbitri или право договора. Это предложение основано на аргументе, что, выбирая место арбитража и материальное право, стороны могли не предполагать, что эти правила будут применяться к документам, подготовленным до арбитражного разбирательства. Другими словами, применение национальных правил правовой привилегии исключительно на основании местонахождения арбитражного суда или закона, регулирующего договор, может противоречить ожиданиям сторон.

Выступающие также прокомментировали недавно разработанный транснациональный инструмент по привилегиям в арбитраже - Руководство Межотраслевой ассоциации юристов по привилегиям и адвокатской тайне в международном арбитраже (Руководство IPBA). Руководство IPBA, разработанное как юристами общего права, так и юристами гражданского права, предлагает универсальный стандарт в отношении привилегий и адвокатской тайны, специально разработанный для международного арбитражного разбирательства.

Коммерческая и техническая конфиденциальность: Обращение в арбитражный суд

Ораторы высказали свои мнения относительно стандартного подхода арбитражных судов к исключению документов на основании коммерческой или технической конфиденциальности в соответствии со статьей 9.2. (e) Регламента IBA 2020 года. Согласно статье 9.5 Регламента IBA 2020 года, арбитражные суды могут принимать определенные меры для защиты конфиденциальной информации. Выступающие прокомментировали следующие подходы для арбитражных судов, основанные на Jaguar Energy Guatemala против China Machine New Energy Corp:[i]

• Приказ о редактировании коммерческой или технической тайны в документе. Ораторы отмечали, что распоряжение о вырезании может быть необоснованным, если документы, предположительно являющиеся коммерческой или технической тайной, являются существенными для всей сути дела;
• Заказ "Только для адвокатов", согласно которому информация должна быть показана только внешним адвокатам, внешним экспертам, но не сторонам, сотрудникам и внутреннему персоналу.

[i] Jaguar Energy Guatemala v China Machine New Energy Corp [2018] SGHC 101