Investitorii Criptomonedă V Statele: Este Tratatul de investiții de arbitraj "Gata" Pentru criptocurrency Dispute?

De la introducerea lor în 2009, criptomonedele au câștigat interesul general în întreaga lume. În timp ce multe state, precum și comunitatea internațională, nu au abordat încă reglementarea juridică a acestor noi invenții, există deja dispute care apar în cadrul industriei în context comercial. Un exemplu grăitor este arbitrajul Binance, care a apărut după închiderea multor părți ale platformei de tranzacționare online Binance la 19 mai 2021.

Întrucât creșterea criptomonedelor va continua probabil la nivel global, ne putem aștepta și la apariția unor litigii privind investițiile în industria criptomonedelor. Într-adevăr, mulți investitori sunt mai investiți decât oricând în criptomonede, ceea ce face ca domeniul să fie predispus să fie afectat de măsurile statului. Cu toate acestea, întrebarea dacă investitorii care utilizează criptomonede pentru a face investiții se pot bucura de protecție în temeiul tratatelor de investiții aplicabile este încă nesoluționată.

În acest articol, vom analiza pe scurt dacă investițiile în criptomonede pot intra sub incidența reglementărilor privind dreptul investițiilor, precum și vom prezice tipul de dispute care pot apărea în acest context. În plus, investițiile în criptomonede vor fi analizate prin prisma cerințelor jurisdicționale ale Centrului Internațional pentru Reglementarea Diferendelor Relative la Investiții (ICSID). La momentul redactării prezentului articol, nu există nicio hotărâre arbitrală disponibilă public care să discute jurisdicția privind investițiile în criptomonede.

Stabilirea competenței pentru litigiile privind criptomonedele

Pentru a beneficia de întreaga gamă de protecții prevăzute de dreptul internațional al investițiilor, o investiție în criptomonedă trebuie să fie calificată drept investiție în temeiul tratatului de investiții aplicabil, precum și al Convenției ICSID, în cazul în care litigiul este înaintat unui tribunal ICSID. Acest lucru dă naștere la trei probleme potențiale în contextul viitoarelor litigii privind criptomonedele:

• Conceptul de investiție în tratatele de investiții;
• cerințele de teritorialitate în tratatele de investiții;
• conceptul de investiție în temeiul Convenției ICSID.

Conceptul de investiție în tratatele de investiții

Definiția unei investiții variază de la un tratat de investiții la altul. Dacă criptomonedele se pot bucura de protecție în temeiul unui tratat de investiții va depinde de formularea exactă a tratatului.

Având în vedere natura evolutivă a investițiilor, multe tratate de investiții oferă o definiție largă a unei investiții. De exemplu, articolul 1 din Tratatul bilateral de investiții (TBI) Austria-Kazahstan se referă la investiții ca la "orice fel de active", cu o listă neexhaustivă de active, cum ar fi drepturile de proprietate tradiționale, participarea la societăți, creanțele bănești și drepturile la executare, drepturile de proprietate intelectuală, concesiunile sau drepturile similare.

Criptomonedele sunt probabil acoperite de domeniul de protecție al tratatelor de investiții care conțin astfel de definiții largi și liste neexhaustive.

Cu toate acestea, unele state aleg să limiteze definiția unei investiții în tratatele lor de investiții. De exemplu, unele tratate impun ca o investiție să fie făcută "în conformitate cu legislația statului gazdă". Având în vedere această limitare, este posibil ca investitorii în criptomonede să nu poată da în judecată statele gazdă care au adoptat o abordare ostilă față de criptomonede prin interzicerea acestora (de exemplu, China). Cu toate acestea, trebuie remarcat faptul că cerința de conformitate este limitată la momentul în care a fost făcută investiția. Astfel, măsurile de stat care interzic criptomonedele după ce au fost făcute investiții în criptomonede nu vor afecta calificarea criptomonedelor ca investiții în temeiul acestor tratate de investiții.

Alte restricții la definiția unei investiții includ enumerarea exhaustivă, excluderea anumitor active etc. Dacă criptomonedele se încadrează sau nu în definiția unei investiții în aceste cazuri va fi specific tratatului.

Cerințe de teritorialitate în tratatele de investiții

Multe tratate de investiții impun o legătură teritorială între investitor și statul gazdă. Atunci când există, cerința de teritorialitate prevede că investiția trebuie să fi fost "realizată pe teritoriul statului-gazdă". În cazul criptomonedelor, care există într-un blockchain fără frontiere, stabilirea teritorialității este o provocare.

S-a sugerat că tribunalele se pot baza pe testul Abaclat v. Argentina pentru a defini teritoriul criptomonedelor. Cauza Abaclat c. Argentinei se referea la un litigiu privind obligațiunile și a introdus un test de teritorialitate pentru activele necorporale. Tribunalul a susținut că "determinarea locului investiției depinde în primul rând de natura acestei investiții" și, în contextul litigiilor privind obligațiunile, "criteriul relevant ar trebui să fie locul și/sau în beneficiul cui au fost utilizate fondurile în cele din urmă, și nu locul în care fondurile au fost plătite sau transferate"1. Astfel, dacă criptomonedele pot fi asimilate instrumentelor financiare precum obligațiunile - ambele nu au o locație evidentă, dar se poate dovedi că sunt benefice pentru statul gazdă - atunci criptomonedele pot fi supuse aceluiași test ca instrumentele financiare. Acestea fiind spuse, tribunalele vor evalua faptele fiecărui caz în parte și nu sunt obligate să urmeze abordările adoptate de tribunalele anterioare.

Conceptul de investiție în temeiul Convenției ICSID

Un alt aspect care merită evaluat este dacă investițiile în criptomonede intră sub incidența conceptului de investiție din Convenția ICSID. Întrucât ICSID joacă un rol important în calitate de forum internațional pentru soluționarea litigiilor privind investițiile, este esențial să se analizeze definiția unei investiții prin intermediul textului Convenției ICSID și al jurisprudenței ICSID.

Convenția ICSID nu definește conceptul de investiție. Articolul 25 din Convenția ICSID prevede doar că "jurisdicția Centrului se extinde la orice litigiu care decurge direct dintr-o investiție". Pentru a stabili dacă criptomoneda poate fi calificată drept investiție în temeiul Convenției ICSID, tribunalele se pot baza pe testul Salini în patru puncte:

• Aportul de bani și active: În ceea ce privește criptomonedele, această cerință este îndeplinită prin intermediul achiziției. Deoarece criptomonedele sunt schimbate în mod natural cu alte active, va fi implicată o anumită formă de contribuție monetară;
• O anumită durată: Tribunalul Salini a susținut că investiția trebuie să aibă o durată de cel puțin doi ani. Cu toate acestea, după Salini, tribunalele au ajuns la concluzii extrem de diferite și aparent aleatorii cu privire la durata necesară. De exemplu, tribunalul Deutsche Bank v. Sri Lanka a susținut că criteriul duratei este flexibil, recunoscând în același timp că un contract de un an îndeplinește criteriile. Astfel, în contextul tranzacțiilor care implică criptomonede, duratele mai scurte nu ar trebui să împiedice definirea criptomonedelor ca fiind o investiție.
• Riscul investițional: Riscul de investiție descrie o situație în care investitorii nu sunt siguri de investiția lor și este posibil să nu poată prevedea rezultatul tranzacțiilor lor. Tribunalul Salini a recunoscut că unul dintre riscurile asumate de investitor a fost potențialele modificări ale legislației marocane, care ar fi putut duce la o creștere a costului forței de muncă. Există riscul unei intervenții de reglementare și în ceea ce privește criptomonedele, fie prin introducerea unor restricții relevante, fie prin impunerea unei interdicții complete.
• Contribuția la dezvoltarea economică a statului gazdă: Datorită naturii tehnologiei blockchain în care funcționează criptomonedele, este dificil ca acestea să îndeplinească ultima cerință. Cu toate acestea, contribuția la dezvoltarea economică a statului gazdă nu este întotdeauna o cerință obligatorie, iar tribunalele nu au fost consecvente în aplicarea acesteia. De fapt, tribunalul în cauza Pey a declarat că dezvoltarea economică este o "consecință" a unei investiții și nu ar trebui tratată ca o componentă obligatorie în determinarea noțiunii de investiție. Astfel, chiar dacă criptomonedele nu îndeplinesc cel de-al patrulea element, ele pot constitui totuși o investiție.

Care sunt pretențiile posibile?

În cazul în care se stabilește că criptomonedele unui investitor străin sunt investiții în temeiul tratatului de investiții aplicabil și al Convenției ICSID, un tribunal arbitral ar trebui să se întoarcă la litigiul juridic în cauză pentru a-și consolida competența cu privire la pretențiile investitorului. Astfel cum se prevede la articolul 25 alineatul (1) din Convenția ICSID, un mecanism de soluționare a litigiilor este disponibil pentru "orice litigiu juridic" care rezultă direct dintr-o investiție. Se pot face anumite presupuneri cu privire la litigiile care pot apărea în contextul criptomonedelor. De exemplu, multe companii investesc în prezent în capacitatea de a tranzacționa în criptomonede. Acest lucru le face vulnerabile la acțiunile statelor în ceea ce privește criptomonedele în care își desfășoară activitatea. În plus, reglementările de stat pot afecta, de asemenea, investitorii străini în calitate de acționari care ar putea finanța folosind criptomonede. În cazul în care investitorii suferă pierderi ca urmare a acestui fapt, ar putea exista așteptări legitime ample sau cereri de tratament corect și echitabil împotriva statelor.

Concluzie

Având în vedere previziunile privind investițiile în criptomonede la nivel mondial, pare foarte probabil ca litigiile privind investițiile în criptomonede să devină o realitate. Pe baza analizei noastre, am stabilit că investițiile în criptomonede sunt probabil acoperite de definiția investițiilor din Convenția ICSID și din tratatele de investiții cu definiții largi ale investițiilor. Cu toate acestea, investitorii se vor confrunta probabil cu provocări și limitări semnificative în dovedirea faptului că investițiile în criptomonede sunt investiții protejate în temeiul tratatelor de investiții cu o definiție restrictivă a unei investiții. Provocări suplimentare apar atunci când se determină localizarea criptomonedelor. Întrucât criptomonedele sunt operate pe baza unei tehnologii fără frontiere, va fi dificil să se stabilească faptul că o investiție în criptomonede a fost de fapt realizată în statul gazdă.