Áustria: As Regras Revisadas da IBA Sobre a Aceitação de Desafios à Evidência e Oportunidades Associadas à Ascensão de Novas Tecnologias
Autor: Sharon Schmidt
Com o intuito de superar a divisão entre práticas civis e de direito comum para a obtenção de provas em arbitragem internacional, as Regras da IBA tornaram-se quase ubíquas na sua utilização pelos tribunais e pelas partes. Tendo encontrado aplicação generalizada para complementar as leis substantivas e processuais que regem os procedimentos de arbitragem internacional, há muito que gozam de um estatuto de soft law e continuam a actuar como referência para os procedimentos probatórios das arbitragens comerciais internacionais e das arbitragens internacionais baseadas em tratados.
O recente lançamento das Regras da IBA 2020 sobre a Obtenção de Provas (as "Regras 2020") marca a sua segunda revisão desde a sua promulgação em 1999. As novas disposições pretendem codificar os recentes desenvolvimentos na arbitragem internacional, particularmente à luz do aumento da necessidade e demanda de realização de audiências virtuais. Embora reconhecendo os desafios precipitados pelos avanços tecnológicos, elas também oferecem adições notáveis para complementar as principais regras institucionais e ad hoc para facilitar o processo de obtenção de provas e otimizar sua eficiência.
A seguir, apresentamos uma visão abrangente das revisões mais importantes.
Novas Adições:
Escopo
- O artigo 1.2 do Regulamento 2020 alinha explicitamente o âmbito de aplicação com o parágrafo 2 do Preâmbulo do Regulamento 2010. Embora anteriormente omisso sobre a aplicação parcial das Regras da IBA, as novas disposições prevêem explicitamente a sua aplicação "no todo ou em parte".
- Em caso de inconsistências entre as Regras Gerais e as Regras da IBA, o tribunal deve aplicar estas últimas "da forma que determinar melhor para o seu cumprimento", na medida do possívelos propósitos de [ambos]" (revisão enfatizada).
Ciber-segurança e Protecção de Dados (artigo 2.º)
i. Consulta prévia do partido (Artigo 2.2(e))
- As Regras 2020 acrescentaram a ciber-segurança e a protecção de dados (incluindo a privacidade de dados) como uma das questões probatórias que requerem uma consulta prévia às partes.
- A disposição reforça a importância de discutir questões relacionadas com a tecnologia numa fase inicial dos procedimentos, com o objectivo de tornar a recolha de provas mais eficiente, rentável, segura e, quando aplicável, compatível com o GDPR.
- O artigo revisto baseia-se nas orientações existentes1 e é uma adição crucial no contexto da crise da COVID-19, dada a sensibilidade dos dados e o aumento do risco de ciberataques.2
Audiências remotas (Artigo 8)
i. Protocolo para Audiências Remotas de Evidência (Artigo 8.2)
- Dada a crescente demanda pelo uso da tecnologia como consequência direta da pandemia da COVID-19, o recém introduzido artigo 8.2 fornece uma estrutura expressa para a realização de audiências à distância.
- Permite que o tribunal ordene tais audiências, no todo ou em parte, por sua própria iniciativa ou a pedido das partes.
- O tribunal tem o dever positivo de consultar as partes antes de estabelecer um protocolo de audiência remota sobre questões logísticas, processuais e técnicas. A fim de assegurar que a audiência possa ser conduzida "de forma eficiente, justa e, na medida do possível, sem interrupções involuntárias", o Protocolo pode abordar questões incluindo:
- A tecnologia a ser utilizada;
- Testes avançados da tecnologia ou treinamento no uso da tecnologia;
- Os horários de início e fim considerando, em particular, os fusos horários em que os participantes estarão localizados;
- Como os documentos podem ser apresentados a uma testemunha ou ao Tribunal Arbitral;
- Medidas para assegurar que as testemunhas que prestam depoimento oral não sejam indevidamente influenciadas ou distraídas.
ii. Depoimento oral (Artigo 8.5)
- O novo Regulamento reconhece a autoridade dos tribunais para permitir o testemunho directo oral, independentemente de ter sido apresentado um depoimento escrito ou um relatório de perito em vez desse testemunho.
Admissibilidade da prova (artigo 9º)
i. Provas obtidas ilegalmente (Artigo 9.3)
- Nos termos do novo artigo 9.3 inserido, o tribunal tem o direito de excluir provas obtidas por meios ilegais, quer por sua própria iniciativa, quer a pedido específico das partes.
- Dada a falta de uniformidade entre as leis nacionais quanto ao que constitui ilegalidade probatória, bem como quais as circunstâncias que podem dar origem a ela, as Regras de 2020 reconhecem que tal determinação pode exigir a tomada em consideração de questões, incluindo:
- O envolvimento do partido na referida ilegalidade;
- Proporcionalidade;
- Natureza da evidência, ou seja, materialidade ou resultado determinante;
- se as provas entraram no domínio público;
- Severidade da ilegalidade.
- Na ausência de consenso sobre esta matéria, as novas disposições conferem ao tribunal amplos poderes discricionários em relação à admissão e avaliação de tais provas.
ii. Confidencialidade (Artigo 9.5)
- As Regras 2020 baseiam-se na distinção feita na sua versão anterior entre documentos apresentados como prova e aqueles produzidos em resposta a um pedido específico de uma parte contrária.
- Ao contrário da versão anterior, que deixou a questão da confidencialidade por resolver, o âmbito da protecção foi alargado de modo a aplicar-se também aos documentos gerados em resposta a pedidos de produção de documentos.
Mudanças Substantivas:
Produção de Documentos (Artigo 3)
i. Resposta a Objecções (Artigo 3.5)
- Uma das mudanças mais significativas inclui a capacidade das partes de responder à objecção de uma parte contrária aos pedidos de produção de documentos. Embora as partes já tivessem sido autorizadas a levantar objecções ao abrigo do Regulamento de 2010, as novas revisões permitem agora expressamente que as partes emitam uma resposta "se assim for ordenado pelo Tribunal Arbitral, e dentro do prazo assim ordenado".
ii. Pedido de Produção e Consulta ao Partido (Artigo 3.7)
- O anterior dever imposto ao tribunal de consultar as partes ao considerar o pedido de produção e a objecção ao mesmo foi retirado. A importância desta mudança é dupla:
- É um reflexo de práticas comuns, segundo as quais o tribunal decide sobre o pedido e a objecção sem mais consultas (a necessidade de deliberação é tornada redundante por discussões anteriores sobre o processo de produção de documentos durante, por exemplo, a conferência de gestão de casos);
- Retira inequivocamente o pressuposto errado de que qualquer consulta adicional das partes é necessária.
iii. Tradução (Artigo 3.12(d))
- Embora as Regras de 2010 já diferenciassem entre documentos apresentados como prova e aqueles produzidos em resposta a um pedido de produção, a nova disposição esclarece que estes últimos não fazem parte do registro probatório e, portanto, não precisam ser traduzidos.
- O ônus de fornecer uma tradução é, portanto, colocado sobre a parte que confia nos documentos apresentados como prova.3
Testemunha e testemunho de especialista (Artigos 4-6)
i. Testemunhas de Facto (Artigo 4) e Peritos Nomeados pelas Partes (Artigo 5)
- O âmbito para a admissão de depoimentos de testemunhas ou relatórios de peritos da segunda fase foi alargado. Em vez de se limitarem a incluir apresentações sobre questões não apresentadas anteriormente por outra parte, as novas disposições permitem a inclusão de declarações de testemunhas e relatórios de peritos "revistos ou adicionais", se estes se basearem em novos "desenvolvimentos que não poderiam ter sido abordados numa declaração de testemunha anterior [respectivamente "Relatório de Perito"]".
ii. Peritos nomeados pelo Tribunal (Artigo 6)
- As Regras de 2020, como a versão anterior, estipulam que os pedidos de informação podem ser feitos por peritos "na medida em que tal seja relevante para o caso e material para o seu resultado".
- Procurando minar qualquer sugestão quanto à equivalência autorizada entre tribunal e peritos, no entanto, a seguinte frase foi retirada: "a autoridade de um perito nomeado pelo tribunal para solicitar tal informação ou acesso será a mesma que a autoridade do tribunal arbitral".
- As novas revisões deixam claro que o poder de resolver quaisquer disputas sobre informação ou acesso, incluindo assuntos de privilégio, é de caber ao tribunal.
As Regras 2020 oferecem uma orientação bem-vinda e um enquadramento oportuno e virado para o futuro para navegar nos desafios recentes que surgem na recolha de provas. Embora expandindo o âmbito das melhores práticas (por exemplo, tradução de documentos, objeções a pedidos de produção de documentos), as novas revisões mantêm a flexibilidade necessária para adaptar o procedimento de obtenção de provas aos requisitos do respectivo caso, bem como às necessidades e expectativas das partes envolvidas.
No entanto, as novas adições deixam lacunas significativas, como no que diz respeito, por exemplo:
- A extensão do privilégio e do impedimento legal: Dadas as divergências entre as legislações nacionais sobre esta matéria, as Regras, embora reconheçam a expectativa de privilégios das partes, não impõem uma norma definitiva para a sua invocação.
- O significado de "dados contidos em formato electrónico".: Embora as Regras permitam a identificação da informação armazenada electronicamente através de 'ficheiros específicos, termos de pesquisa, individuais ou outros meios de pesquisa', elas não fornecem uma descrição ou definição mais detalhada do que pode constituir 'documentos mantidos em formato electrónico'.
- O desenho de inferências adversas: O Regulamento deixa em aberto, por exemplo, o que as partes devem abordar no seu pedido, se e em que momento o tribunal deve informar as partes da sua intenção de tirar conclusões adversas por sua própria iniciativa ou se será dada às partes a oportunidade de responder à conclusão antecipada.
Apesar de as questões acima mencionadas permanecerem sem solução, é louvável que as Regras 2020 tenham reconhecido expressamente a mudança das audiências físicas presenciais para aquelas realizadas remotamente. A sua orientação sobre esta prática relativamente nova proporciona um ponto de partida inestimável para a organização de audiências por videoconferência ou outra tecnologia de comunicação. No entanto, talvez mais importante, a sua revisão abriu a porta à possibilidade de as audiências à distância ou híbridas se tornarem uma fixação integral da prática arbitral, em vez de um fenómeno provisório dos tempos em que vivemos.
Notas de rodapé
1. Por exemplo, o Roteiro do ICCA-IBA para a Proteção de Dados em Arbitragem Internacional; o Protocolo ICCA-New York Bar-CPR sobre Segurança Cibernética em Arbitragem Internacional.
2. Como testemunhado durante uma arbitragem de 2015 sobre uma disputa de fronteira marítima entre a China e as Filipinas (Processo PCA No. 2013-19), ver http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.
3. Resta que as provas devem ser acompanhadas de uma tradução se a língua do documento for diferente da língua da arbitragem.
O conteúdo deste artigo destina-se a fornecer um guia geral sobre o assunto. Deve ser procurado aconselhamento especializado sobre as suas circunstâncias específicas.