Arbitragem de tratados de investimento

Informações gerais

O que é um tratado de investimento?

Um tratado de investimento é um tratado assinado entre dois ou mais Estados com o objetivo de facilitar o investimento entre os signatários. Existem dois tipos de tratados de investimento.

1. Um tratado assinado entre dois Estados é conhecido como um tratado bilateral de investimento ("BIT") (por exemplo, o BIT Áustria - Nigéria)
2. Um tratado assinado entre mais de dois Estados é conhecido como tratado multilateral de investimento (por exemplo, o Tratado da Carta da Energia)
   

O conteúdo normal de um tratado de investimento inclui

• uma definição de investidor e de investimento,
• as normas de proteção oferecidas aos investidores e aos investimentos
• obrigações do investidor (legalidade, registo do investimento),
• uma cláusula de resolução de litígios investidor-Estado, e
• várias outras, tais como cláusulas NMF, cláusulas de caducidade, cláusulas de cobertura, etc.

O objetivo de um tratado de investimento é garantir ao investidor que o seu investimento será protegido no Estado de acolhimento e que, se essa proteção não for assegurada, terá a possibilidade de solicitar a constituição de um tribunal arbitral internacional para obter soluções como a indemnização e/ou a restituição[1].

Quem está protegido?

Normalmente, um tratado de investimento protege os investimentos estrangeiros e, consequentemente, o investidor estrangeiro. Por conseguinte, um tratado de investimento define geralmente um investidor para efeitos de proteção ao abrigo do tratado. Geralmente, um tratado de investimento protege as pessoas singulares ou colectivas que sejam nacionais dos Estados signatários.
Por exemplo, o TBI entre a Áustria e a Nigéria define o termo "investidor" como
"(a) uma pessoa singular com a nacionalidade dominante e efectiva de uma Parte Contratante, de acordo com a sua legislação aplicável, ou
(b) uma empresa constituída ou organizada ao abrigo da legislação aplicável de uma Parte Contratante, que efectua ou efectuou um investimento no território da outra Parte Contratante."

Cláusulas de recusa de benefícios

Vários tratados contêm uma cláusula de negação de benefícios. Uma cláusula de negação de benefícios é uma disposição de um tratado que exclui investimentos e/ou investidores que "não tenham uma ligação económica com o Estado em cuja nacionalidade se baseiam" da proteção ao abrigo do tratado[2].
Por exemplo, o artigo 12.º do TBI entre a Áustria e a Nigéria, intitulado "Negação de benefícios", diz o seguinte
"Uma Parte Contratante pode negar os benefícios deste Acordo a um investidor da outra Parte Contratante e aos seus investimentos, se os investidores de uma Parte Não-Contratante possuírem ou controlarem o primeiro investidor mencionado e se esse investidor não tiver uma atividade comercial substancial no território da Parte Contratante ao abrigo de cuja lei foi constituído ou organizado."

O que é protegido?

Tal como acima referido, o principal objetivo de um tratado de investimento é proteger o investimento estrangeiro. Por conseguinte, coloca-se a questão de saber o que é um investimento para efeitos de um tratado. Os investimentos são geralmente definidos nos tratados de investimento. No entanto, estas definições nem sempre são claras, razão pela qual foram desenvolvidas várias abordagens. As abordagens mais comuns para definir investimento são a "abordagem baseada em activos" e a "abordagem baseada em empresas"^[3].

Abordagem baseada em activos

De acordo com a abordagem baseada em activos, a definição de investimento engloba todos os activos do investidor estrangeiro como investimentos, tais como investimentos de carteira (acções), activos intangíveis (propriedade intelectual), etc.^[4] Esta abordagem tem sido alvo de escrutínio nos últimos tempos porque os tratados com definições amplas baseadas em activos podem exigir que o Estado tenha de alargar a proteção em situações que não previu quando celebrou um tratado de investimento^[5].

Abordagem baseada na empresa

De acordo com a abordagem baseada na empresa, a definição de investimento abrange apenas o estabelecimento ou a aquisição de uma empresa no Estado de acolhimento^[6]. Este tipo de definição é mais restrito do que a definição baseada nos activos.

Os critérios Salini

Para além de satisfazer os parâmetros do tratado aplicável, um investimento também deve satisfazer critérios independentes para se qualificar como um investimento protegido ao abrigo do tratado. Este teste em duas etapas para o reconhecimento de um investimento é conhecido como o "teste de cano duplo"^[7].
O segundo conjunto de critérios essenciais para que um investimento seja qualificado como investimento, para além da definição prevista no tratado aplicável, foi concebido no caso histórico Salini v. Marrocos. Estes critérios são conhecidos como critérios Salini.
De acordo com os critérios Salini, um investimento tem quatro caraterísticas essenciais

• um compromisso substancial de capital,
• uma duração determinada,
• a assunção de riscos e
• uma contribuição para o desenvolvimento da economia do Estado de acolhimento^[8].

1. Estes critérios têm sido amplamente reconhecidos na prática da arbitragem de investimentos^[9]. No entanto, alguns tribunais que não pertencem à ICSID rejeitaram a aplicabilidade dos critérios Salini a arbitragens que não pertencem à ICSID e decidiram que os únicos critérios aplicáveis para que um investimento se qualifique como tal são os mencionados no TBI relevante^[10].

Como fazer cumprir esta proteção / remediar uma violação da obrigação de proteção?

Como já foi referido, o objetivo de um tratado de investimento é proteger um investimento. No entanto, por vezes, o Estado de acolhimento pode não proporcionar essa proteção e violar as suas obrigações ao abrigo do tratado aplicável. Nestes casos, os tratados de investimento prevêem um sistema de resolução de litígios investidor-Estado ("ISDS"). O sistema ISDS, essencialmente, dá ao investidor o direito de obter uma solução para a violação pelo Estado de acolhimento da sua obrigação de proteger o investidor e o investimento. O método mais comum de ISDS é a arbitragem investidor-Estado, também conhecida como arbitragem de investimento. Através da arbitragem de investimentos, o investidor pode solicitar a constituição de um tribunal arbitral internacional com competência para proferir uma decisão vinculativa e executória.
No entanto, nem todos os tratados prevêem a arbitragem em matéria de investimento como o principal método de DSI. Alguns tratados prevêem igualmente um direito de ação perante os tribunais locais do Estado de acolhimento^[11] ou a mediação investidor-Estado^[12] para a resolução de litígios investidor-Estado.

Cláusulas de bifurcação

Vários tratados contêm uma "cláusula de bifurcação". De acordo com essa cláusula, se um investidor escolher um foro para a DSI, fica impedido de voltar atrás e selecionar outro foro para a mesma causa de ação.^[13] Por exemplo, se o tratado prevê tanto a arbitragem como os tribunais locais como foros para a DSI e o investidor pedir ajuda aos tribunais locais, esse investidor não poderá mais tarde pedir a constituição de um tribunal arbitral ao abrigo do tratado.^[14]

Quando aplicar a proteção / optar pelo recurso?

Se um investidor decidir intentar uma ação contra um Estado, depara-se com a questão de saber quando intentar essa ação. Vários tratados contêm disposições como o esgotamento das vias de recurso locais, períodos de reflexão, requisitos de litigância local, etc., a fim de limitar o poder de um investidor de iniciar imediatamente uma ação. A questão de saber se estes requisitos podem ser contornados continua em aberto. Por um lado, alguns argumentaram que tais requisitos dizem respeito à questão da admissibilidade e não da jurisdição, pelo que podem ser contornados. Por outro lado, outros argumentaram que estes requisitos são jurisdicionais e não podem ser contornados^[15].

Esgotamento das vias de recurso locais

De acordo com as cláusulas de esgotamento das vias de recurso locais, antes de um investidor poder recorrer a um tribunal arbitral de investimento, deve intentar uma ação junto dos tribunais locais do Estado de acolhimento. Só se o investidor não estiver satisfeito com a solução fornecida pelos tribunais locais é que pode recorrer a um tribunal arbitral^[16].

Períodos de reflexão

De acordo com as cláusulas do período de reflexão, o investidor deve notificar o Estado de acolhimento sobre o litígio e o facto de pretender solicitar a constituição de um tribunal arbitral, bem como tentar resolver o litígio de forma amigável.^[17] Após essa notificação, o investidor deve aguardar um determinado período de tempo estipulado no tratado. Só depois de decorrido esse prazo é que o investidor terá o direito de requerer a arbitragem^[18]. Os tribunais têm geralmente tratado esses requisitos como processuais e de diretório, e não como obrigatórios^[19].

Requisitos de litígio local

De acordo com as cláusulas de exigência de litígio local, antes de requerer a constituição de um tribunal arbitral, o investidor deve intentar uma ação contra o Estado nos tribunais locais e aguardar um determinado período de tempo estipulado no tratado. Findo esse prazo, o investidor tem o direito de recorrer à arbitragem^[20].
O carácter obrigatório das cláusulas de exigência de litígio local tem sido objeto de grande debate, nomeadamente no caso emblemático BG Group v. Argentina perante o Supremo Tribunal dos EUA. Neste caso, a maioria decidiu que o requisito de dezoito meses de litígio local previsto no TBI entre a Argentina e o Reino Unido não era um requisito obrigatório. O Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, John Roberts, e o Juiz Anthony Kennedy emitiram uma opinião divergente, argumentando que o requisito de litígio local previsto no TBI Argentina-Reino Unido era um requisito jurisdicional e não podia ser ultrapassado^[22].
É essencial clarificar a diferença entre o esgotamento das vias de recurso locais e o requisito de resolução de litígios locais. O esgotamento das vias de recurso locais exige um recurso conclusivo concedido pelos tribunais locais do Estado de acolhimento. O requisito de litigância local, pelo contrário, não exige qualquer decisão, mas apenas que o investidor aguarde um determinado período^[23].

Os meandros do processo de arbitragem de investimento

Execução de uma sentença de arbitragem de investimento

Uma das considerações práticas mais críticas na arbitragem internacional é se a sentença será executável, bem como as barreiras potenciais à execução. Esta consideração é igualmente aplicável à arbitragem de investimento. Uma sentença de investimento pode ser executada de duas formas, dependendo do destino da execução e do regime a que a sentença arbitral está sujeita.
Uma sentença de investimento pode ser executada ao abrigo da Convenção sobre a Resolução de Diferendos Relativos a Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados ("Convenção de Washington" / "Convenção ICSID") ou ao abrigo da Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras ("Convenção de Nova Iorque").

Execução de uma sentença de investimento ao abrigo da Convenção ICSID

O Centro Internacional para a Resolução de Diferendos Relativos a Investimentos ("ICSID") é uma organização internacional cujo objetivo principal é a administração de diferendos relativos a investimentos. O que distingue o ICSID de outras instituições arbitrais é o facto de ter um regime de execução autónomo. Por outras palavras, as arbitragens sob os auspícios do ICSID são deslocalizadas, autónomas e automaticamente reconhecidas depois de sobreviverem ao procedimento de anulação autónomo do ICSID^[24]. Consequentemente, as sentenças arbitrais proferidas sob os auspícios do ICSID são diretamente executáveis como se fossem sentenças finais dos tribunais do Estado de execução, sem necessidade de qualquer outro exame.

Execução de uma sentença de investimento ao abrigo da Convenção de Nova Iorque

Uma segunda forma de execução das sentenças arbitrais de investimento é a Convenção de Nova Iorque. Esta é particularmente útil para a execução de sentenças ICSID e não ICSID em Estados que não são signatários da Convenção ICSID. No entanto, ao contrário da execução da Convenção ICSID, as sentenças executadas ao abrigo da Convenção de Nova Iorque estão sujeitas a revisão pelos tribunais de execução e pode ser recusada a execução pelos motivos mencionados em

Arbitragem ICSID vs. Arbitragem Não-ICSID: O que é preferível?

Os investidores podem ser confrontados com uma disposição ISDS no tratado aplicável que prevê uma opção entre a arbitragem ICSID e a arbitragem não ICSID, tal como a arbitragem ad hoc ou a arbitragem administrada por uma instituição arbitral não ICSID. Uma sentença resultante de uma arbitragem ICSID será automaticamente reconhecida e executada nos Estados signatários do ICSID. Uma arbitragem ad hoc ou uma arbitragem administrada por outras instituições, no entanto, não só estará sujeita a revisão pelos tribunais da sede da arbitragem, como também pelos tribunais de execução, nos termos do artigo V da Convenção de Nova Iorque. Este facto fundamental torna a arbitragem ICSID um fórum preferível, uma vez que elimina essencialmente uma barreira significativa à execução.

Pedidos de indemnização ao abrigo de tratados e contratos

Frequentemente, um investimento é efectuado através de um acordo de investimento entre o Estado (ou entidade estatal) e o investidor. Esses acordos são contratos comerciais normais que podem conter uma cláusula de arbitragem comercial. Surge então a questão para o investidor de saber se o recurso a uma violação do contrato pelo Estado ou entidade estatal deve ser procurado através de arbitragem comercial ou de arbitragem de investimento. A resposta geral é que, se o pedido for por incumprimento do contrato, o pedido deve ser apresentado a um tribunal arbitral comercial, enquanto que se o pedido for por violação dos termos do tratado, deve ser apresentado a um tribunal de investimento^[25].

Cláusulas "umbrella

As cláusulas-guarda-chuva (também conhecidas como cláusulas de observância) são um compromisso contido num tratado pelo qual o Estado de acolhimento se compromete a observar os seus compromissos previamente assumidos em relação aos investimentos efectuados pelos investidores estrangeiros.^[26] As cláusulas-guarda-chuva são conhecidas por elevarem as reivindicações contratuais a reivindicações de tratados.^[27] Como mencionado anteriormente, apenas a violação de um tratado pode levar à possibilidade de recorrer a um tribunal de investimento. No entanto, as cláusulas gerais constituem um compromisso alargado de proteção do investimento. Através dessas cláusulas, um incumprimento do contrato pode ser considerado uma violação desta obrigação do tratado, dando origem ao direito de obter reparação de um tribunal de arbitragem de investimentos.
É, no entanto, essencial salientar que esta não é a única interpretação das cláusulas de proteção. Os tribunais têm adotado diferentes pontos de vista sobre os efeitos das cláusulas gerais nos pedidos de indemnização por investimento^[28]. Por conseguinte, é necessário avaliar o tratado em causa à luz da alegada violação, bem como do comportamento contratual.

Normas de proteção

Partes substanciais dos tratados de investimento são dedicadas a delinear as obrigações do Estado de acolhimento, que são também conhecidas como normas de proteção. Estas normas de proteção tornam-se as bases substantivas de uma reivindicação de investimento. Seguem-se as normas de proteção mais comuns incorporadas nos tratados:

Tratamento justo e equitativo

A norma de tratamento justo e equitativo ("TFE") não só faz parte da maioria dos tratados de investimento, como também é uma das normas mais frequentemente invocadas pelos investidores^[29]. Por outras palavras, considera-se que uma conduta viola o TFE se violar o direito internacional codificado ou consuetudinário. No entanto, o âmbito exato de tais cláusulas é uma questão não resolvida e, portanto, depende em grande parte da interpretação do tribunal arbitral.
As cláusulas TFE têm sido interpretadas em sentido lato e são entendidas como abrangendo várias normas de proteção diferentes, tais como as expectativas legítimas do investidor, a denegação de justiça, a transparência, o processo equitativo, etc.^[30]

Proteção e segurança totais

A norma de proteção e segurança integrais é uma obrigação do Estado de acolhimento de proteger um investimento contra actos imputáveis ao Estado e/ou contra actos de particulares. O âmbito desta norma foi entendido como implicando a proteção física do investidor/investimento^[31].

Expropriação ilegal

O termo expropriação significa a transferência de propriedade (investimento) das mãos do investidor para as mãos do Estado^[32]. A expropriação, enquanto tal, não constitui geralmente uma violação das normas do tratado, uma vez que não é, por si só, ilegal. No entanto, para que uma expropriação seja legal, deve ser (i) não discriminatória, (ii) para um fim público, (iii) de acordo com um processo justo, e (iv) deve ser acompanhada de uma indemnização legal[33]. [ ^33] Se alguma destas condições não for satisfeita, a expropriação será ilegal e violará o tratado. A expropriação pode ser direta (transferência direta do título do investimento) ou indireta (privando o investidor do controlo e/ou da rentabilidade do investimento)^[34].

Expropriação por arrastamento

A expropriação rasteira é um tipo de expropriação indireta. Trata-se de uma série de medidas regulamentares do Estado de acolhimento que tornam o investimento não rentável ou sem qualquer benefício económico. A expropriação progressiva é considerada ilegal e pode constituir uma base substantiva para uma reivindicação de investimento^[35].

Negação de justiça

Como norma de proteção, a denegação de justiça enquadra-se no âmbito do TFE. No entanto, nos últimos tempos, uma grande quantidade de jurisprudência arbitral tem emanado da própria denegação de justiça. Enquanto o FET se estende a todos os actos imputáveis ao Estado, a denegação de justiça refere-se a actos judiciais^[36]. A denegação de justiça engloba a falta de acesso aos tribunais locais, processos excessivamente morosos, falta de um processo justo nos tribunais, etc.^[37] Se um investidor se deparar com qualquer uma destas questões nos tribunais locais do Estado anfitrião, a norma de denegação de justiça fornece uma base substantiva de ação para uma reclamação perante um tribunal de arbitragem de investimentos.

Nação mais favorecida

As cláusulas de nação mais favorecida ("MFN") têm a sua origem em tratados comerciais. Embora a redação e o objeto preciso de cada cláusula NMF sejam diferentes, o seu objetivo principal é impedir que o Estado de acolhimento submeta os investimentos e/ou investidores a um tratamento menos favorável do que o tratamento concedido aos investimentos e/ou investidores de outros Estados^[38].

Questões actuais

Caução de Custos

A caução para custos é uma medida provisória num processo de arbitragem em que uma parte solicita ao tribunal arbitral que ordene a outra parte que forneça uma caução (por exemplo, através de uma garantia bancária) para garantir o seu direito a recuperar a sentença e os custos e despesas legais resultantes da arbitragem.^[39] Como já foi referido, o direito de ação na arbitragem de investimento é do investidor. Por conseguinte, a garantia dos custos é geralmente solicitada pelo Estado anfitrião inquirido para se proteger de reivindicações não meritórias ou fictícias. Deve-se notar que a garantia dos custos é um recurso extraordinário.
Dado que se trata de uma medida provisória, todos os elementos das medidas provisórias, como o dano irreparável, a urgência e a proporcionalidade, têm de ser provados para se obter com êxito a garantia das custas^[40].

Divulgação do financiamento por terceiros

O aumento do financiamento por terceiros na arbitragem internacional tem-se refletido na arbitragem de investimentos e é um elemento relevante para a concessão de garantias para os custos. É essencial clarificar a relação entre o financiamento por terceiros e a garantia das custas.
O objetivo da caução para despesas é proteger o Estado requerido de uma reclamação fictícia. O objetivo do financiamento por terceiros consiste em fornecer fundos a uma parte, impenitente ou não, para dar início a uma ação judicial. No entanto, e se os termos do acordo de financiamento contiverem uma disposição que exclua a responsabilidade do financiador no caso de uma decisão desfavorável em matéria de custas contra a parte financiada?
Foi o que aconteceu no caso recentemente decidido de um pedido de garantia de custas no processo Unionmatex/Turquemenistão^[41]. Neste caso, os termos do financiamento incluíam uma disposição segundo a qual o financiador excluía a sua responsabilidade de cobrir qualquer decisão desfavorável em matéria de custas contra o requerente. Nesse caso, o Estado anfitrião requerido teria perdido a oportunidade de reclamar as custas judiciais ao Requerente, que se encontrava numa situação de impunidade, razão pela qual o tribunal ordenou ao Requerente que constituísse uma caução para pagamento das custas^[42]. Por conseguinte, a divulgação do terceiro financiador^[43] e das condições de financiamento tornou-se um elemento fundamental nos procedimentos de caução das custas.
O ICSID colocou recentemente esta questão na sua ordem de trabalhos e a garantia dos custos deverá refletir-se em breve nas regras de arbitragem alteradas^[44].

Pedido reconvencional

Os pedidos reconvencionais são uma caraterística comum da arbitragem comercial, mas, dada a natureza assimétrica das arbitragens de investimento, os pedidos reconvencionais na arbitragem de investimento permaneceram durante muito tempo um assunto controverso. A Convenção ICSID prevê a possibilidade de pedidos reconvencionais nos termos do artigo 46º. No entanto, o artigo 46.º também estipula as condições para a admissão de pedidos reconvencionais. Por outras palavras, o Estado de acolhimento terá de provar que tanto o pedido como o pedido reconvencional estão intimamente ligados ou relacionados. Continua a existir uma lacuna significativa na jurisprudência quanto às especificidades dos requisitos de conexão estreita e de objeto^[46]. A viabilidade e a relevância dos pedidos reconvencionais permanecem incertas.

Normas para a anulação de uma sentença arbitral de investimento

Uma sentença arbitral de investimento pode estar sujeita a vários regimes. Frequentemente, uma arbitragem de investimento é regida pela Convenção ICSID ou pelas Regras da UNCITRAL. Uma arbitragem de investimento regida pelas Regras da UNCITRAL seria semelhante a uma arbitragem comercial e, por conseguinte, teria uma sede de arbitragem. Consequentemente, uma sentença estaria sujeita ao regime de anulação da sede da arbitragem. A Lei Modelo da UNCITRAL, amplamente adoptada, é um bom indicador dos fundamentos de anulação aplicáveis na maioria dos ordenamentos jurídicos. Em contrapartida, o procedimento de anulação no âmbito do ICSID é autónomo e os fundamentos de anulação são diferentes.

Fundamentos de anulação nos termos do artigo 34º da Lei Modelo da CNUDCI

Os fundamentos para a anulação de uma sentença arbitral nos termos do artigo 34.º da Lei Modelo da CNUDCI reflectem os fundamentos para a recusa de reconhecimento e execução nos termos do artigo V da Convenção de Nova Iorque.
Uma sentença arbitral pode ser anulada com base na incapacidade das partes; invalidade da convenção de arbitragem; notificação indevida; sentença fora do âmbito da convenção de arbitragem; constituição indevida do tribunal arbitral; falta de arbitrabilidade do objeto; e ordem pública.

Fundamentos para a anulação nos termos do artigo 52º da Convenção ICSID

Nos termos do artigo 52.º da Convenção ICSID, uma decisão arbitral pode ser anulada pelas seguintes razões: constituição incorrecta do tribunal; o tribunal excedeu manifestamente os seus poderes; corrupção de membro(s) do tribunal; desvio grave das regras processuais fundamentais; e falta de fundamentação.

É de notar que a Convenção ICSID não enumera a arbitrabilidade da matéria ou a violação da ordem pública como motivos de anulação. Por outro lado, a Lei Modelo da UNCITRAL menciona a falta de fundamentação como motivo de anulação. Os restantes fundamentos de ambos os regimes são comparáveis.

Por conseguinte, ambos os regimes têm os seus próprios méritos e as partes devem ponderar as suas circunstâncias com estes factores, bem como os cenários de execução ao abrigo de ambos os regimes, a fim de fazerem a escolha mais adequada. Isto é particularmente verdade quando um tratado tem uma cláusula de bifurcação que oferece uma opção entre a arbitragem do ICSID e a arbitragem institucional ad hoc ou não ICSID sediada numa jurisdição da Lei Modelo.