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Arbitragem comercial

Arbitrar ou litigar?

Se um contrato não contiver uma cláusula de resolução de litígios e as partes não chegarem a um acordo através de negociações ou de outros métodos alternativos de resolução de litígios (ADR), o requerente terá de decidir se pretende prosseguir com o litígio ou tentar chegar a um acordo para submeter o litígio a arbitragem. O requerido terá de decidir se aceita ou não a arbitragem. Existe uma longa lista de variáveis que ambas as partes devem considerar para decidir se é preferível a arbitragem ou o litígio. Algumas dessas variáveis são

  • Descoberta/divulgação: A extensão da descoberta aumentou na arbitragem internacional. No entanto, o impacto deste facto na decisão de uma parte de prosseguir com a arbitragem ou com o litígio varia consoante as regras processuais nacionais e a preferência da parte. Os depoimentos e interrogatórios escritos ao estilo do litígio, como se verifica em muitas jurisdições de direito comum, continuam a ser comparativamente raros na arbitragem. Se uma parte que intenta uma ação judicial nos Estados Unidos, por exemplo, desejar evitar uma descoberta em grande escala, a arbitragem pode ser preferível. Nos sistemas de direito civil, por outro lado, sujeita às regras processuais aplicáveis, a arbitragem pode permitir requisitos de divulgação mais alargados do que os tribunais nacionais.
  • Execução das sentenças: Em grande parte devido ao impacto da Convenção de Nova Iorque(ver secção vii(b) abaixo), as sentenças arbitrais são geralmente mais fáceis de executar para além das fronteiras nacionais do que as sentenças judiciais. Como se verá mais adiante, são raros os casos de bloqueio da execução.
  • Medidas provisórias de proteção: As partes que necessitem de obter medidas provisórias rápidas no início do litígio e antes da constituição do tribunal arbitral poderão ter mais facilidade em recorrer ao poder judicial. Embora alguns tribunais arbitrais disponham de procedimentos para obter medidas pré-arbitrais, estes podem demorar algum tempo. A maioria das jurisdições não considera que a procura de proteção rápida junto dos tribunais nacionais no início do litígio seja incompatível com a obrigação de arbitrar.
  • Outros factores a ter em conta incluem os custos, a rapidez, a conveniência e a flexibilidade, a privacidade e a confidencialidade, bem como o carácter definitivo das decisões, que serão discutidos mais adiante(ver secção ii(b) infra). O impacto destes factores varia de jurisdição para jurisdição e deve ser considerado no contexto da ação.

O que é a arbitragem?

Geral

A arbitragem é um método de resolução de litígios em que as partes acordam em submeter um litígio a um indivíduo ou a um conjunto de indivíduos conhecidos como árbitro(s)/tribunal arbitral. O tribunal arbitral julga o litígio e profere uma decisão final e vinculativa.

Vantagens da arbitragem

Autonomia e flexibilidade das partes

A autonomia das partes é a pedra angular da arbitragem, permitindo que os procedimentos sejam adaptados aos desejos e necessidades de ambas as partes. A autonomia das partes refere-se à autonomia das partes numa arbitragem comercial internacional para decidirem sobre todos os aspectos do procedimento - como a sede e o local da arbitragem, o(s) árbitro(s) e as leis processuais e substantivas - sujeita apenas às limitações da lei obrigatória.

Neutralidade

As partes num contrato internacional provêm geralmente de países diferentes. O facto de submeter um litígio aos tribunais nacionais de uma das partes significa que este tribunal será um tribunal estrangeiro para a outra parte. A arbitragem permite que os litígios sejam resolvidos num local neutro, perante um tribunal neutro selecionado por ambas as partes. Este facto pode anular as potenciais vantagens de litigar o litígio no Estado de origem de uma das partes.

Força executória

Uma decisão arbitral é geralmente mais fácil de executar num país estrangeiro do que uma decisão judicial nacional. Isto deve-se, em grande parte, à Convenção de Nova Iorque, um acordo internacional do qual a maioria dos Estados do mundo são partes(ver secção vii(b) abaixo).

Rapidez

A arbitragem é geralmente considerada mais rápida do que o litígio. De facto, várias regras institucionais ou legislações arbitrais impõem limites temporais à arbitragem.

Privacidade/Confidencialidade

Em termos estritos, a privacidade e a confidencialidade são dois conceitos diferentes. Enquanto os litígios nos tribunais estatais são públicos, as audiências de arbitragem são geralmente conduzidas em privado (à porta fechada). A situação relativa à confidencialidade não é tão simples, mas as partes numa arbitragem têm diferentes opções para manter a confidencialidade(ver secção v(d) abaixo).

Especialização na matéria

As partes numa arbitragem podem nomear um árbitro ou árbitros com conhecimentos especializados sobre o objeto do litígio. Isto pode ser especialmente vantajoso em litígios internacionais complexos, por exemplo, envolvendo grandes projectos de construção, exploração de petróleo e gás, ou propriedade intelectual. É improvável que os litígios nos tribunais nacionais sejam presididos por um juiz com vastos conhecimentos técnicos.

Tipos de arbitragem

Em termos gerais, existem três tipos de arbitragem.

Arbitragem comercial

A arbitragem comercial é a arbitragem entre duas ou mais partes num contrato comercial. Este é o tipo de arbitragem mais comum.

Arbitragem investidor-Estado

A arbitragem investidor-estado é a arbitragem entre um investidor estrangeiro e um Estado anfitrião soberano, decorrente de um contrato de investimento ou de um tratado de investimento bilateral ou multilateral.

Arbitragem inter-estatal

A arbitragem interestatal é a arbitragem entre dois Estados soberanos decorrente de uma convenção (por exemplo, o Anexo VII da UNCLOS) ou de um acordo de submissão pós-disputa (por exemplo, a arbitragem Iron Rhine)

Arbitragem comercial

Arbitragem ad hoc

Uma arbitragem ad hoc é um processo de arbitragem que não é administrado por uma instituição de arbitragem. Muitas vezes, as partes designam um sistema de regras processuais estabelecido em vez de tentarem conceber o seu próprio sistema processual ad hoc . Um exemplo seria o Regulamento de Arbitragem da UNCITRAL, uma vez que não está ligado a uma instituição específica.

Arbitragem institucional

A arbitragem institucional é um processo de arbitragem administrado por uma instituição de arbitragem, que tem o seu próprio conjunto de regras processuais e ajuda na administração do processo.

Instituição de arbitragem

Uma instituição de arbitragem é uma instituição especializada que acolhe procedimentos de arbitragem e presta serviços de administração com o objetivo de facilitar os litígios arbitrais. Exemplos incluem a Câmara de Comércio Internacional (CCI), o Tribunal de Arbitragem Internacional de Londres (LCIA) e o Centro Internacional de Arbitragem de Viena (VIAC).

Que litígios podem ser submetidos à arbitragem comercial?

Como a expressão sugere, todos os litígios comerciais podem ser submetidos à arbitragem. Por extensão, os litígios de direito privado são geralmente considerados arbitráveis. A recente abordagem pró-arbitragem de vários tribunais em todo o mundo, os litígios de direito público, tais como as questões de direito da concorrência, também podem ser arbitráveis. No entanto, em geral, os países impõem limites aos tipos de litígios que são arbitráveis, pelo que é importante consultar a legislação nacional sobre este assunto. Exemplos comuns de áreas em que a arbitrabilidade é questionada ou proibida são a concessão ou validade de patentes e marcas registadas, insolvência e transacções de títulos.

Actores na arbitragem comercial

Requerente

A parte que inicia o processo de arbitragem.

Requerido

A parte contra a qual foi iniciado o processo de arbitragem.

O requerido também pode apresentar pedidos reconvencionais na arbitragem e, nesse caso, pode ser referido como o reconvinte.

Árbitro e Tribunal Arbitral

O árbitro é um indivíduo (normalmente um advogado ou um perito numa área relevante) selecionado para ouvir e resolver um litígio de arbitragem.

O tribunal arbitral é um painel de indivíduos nomeados para facilitar e emitir uma decisão vinculativa num processo de arbitragem.

Independência e imparcialidade

Os árbitros e os tribunais arbitrais devem sempre atuar de forma independente e imparcial. Se não o fizerem, são susceptíveis de serem contestados e afastados. A decisão arbitral de um tribunal arbitral que não seja independente e imparcial é suscetível de ser anulada e não pode ser executada.

Convenções de arbitragem

Geral

Uma convenção de arbitragem é um acordo entre duas ou mais partes para submeter um litígio a ser resolvido por arbitragem. Uma convenção de arbitragem pode ser um acordo pré-contencioso ou um acordo de submissão pós-contencioso. Ao redigir uma convenção de arbitragem, deve ter-se o cuidado de evitar qualquer risco de ambiguidade, a fim de prevenir incertezas futuras que possam atrasar, dificultar ou comprometer o processo de resolução de litígios.

Princípio subjacente: Separabilidade

Uma convenção de arbitragem é considerada separável do contrato principal para evitar que a invalidade do contrato principal afecte a validade da convenção de arbitragem. Assim, mesmo que o contrato principal seja inválido, a convenção de arbitragem pode continuar a ser válida.

Cláusulas assimétricas

É geralmente aceite que qualquer das partes pode iniciar a arbitragem. No entanto, as partes podem acrescentar uma determinada cláusula à sua convenção de arbitragem, segundo a qual apenas uma parte (por exemplo, vendedor, empreiteiro, subempreiteiro) pode dar início à arbitragem. Tais cláusulas foram consideradas legais em várias jurisdições.

Elementos-chave

Âmbito de aplicação: que litígios são abrangidos?

Uma convenção de arbitragem deve definir os litígios que podem ser objeto de arbitragem. As partes podem limitar as convenções de arbitragem a apenas uma determinada classe de litígios que surjam no âmbito do acordo, utilizando uma linguagem como "Os litígios relacionados exclusivamente com a interpretação deste contrato serão resolvidos por arbitragem", ou podem incluir um âmbito alargado como "Todos os litígios decorrentes deste acordo serão resolvidos por arbitragem". Deve ter-se cuidado para que o acordo especifique claramente quais os potenciais litígios que estão sujeitos a arbitragem.

Sede da arbitragem

A sede da arbitragem é o local selecionado pelas partes como o local legal da arbitragem. Isto afecta vários factores, tais como o tribunal adequado a contactar para apoiar a arbitragem, a anulação da sentença e a lei aplicável à arbitragem. Por conseguinte, a especificação da sede na convenção de arbitragem é fundamental. É igualmente importante ter em conta a distinção entre a sede da arbitragem e o local da arbitragem, sendo este último o local onde se realizam as audiências.

Escolha dos árbitros

Número de árbitros

As partes são livres de escolher o número de árbitros que presidirão ao seu litígio. Nas arbitragens comerciais, o número tende a ser de um ou três, a fim de evitar um impasse. Sob reserva da lei aplicável, as partes podem ter um número par de árbitros, embora muitas jurisdições, incluindo a Áustria, não o permitam.

 

Qualificações dos árbitros

As partes podem especificar as qualificações dos árbitros na convenção de arbitragem. Isto permite que as partes escolham peritos na matéria e/ou peritos jurídicos para decidirem sobre o seu litígio.

 

Elementos adicionais

As partes podem pretender excluir alguns dos elementos acima enumerados ou incluir outros. As cláusulas suplementares facultativas podem estipular a(s) língua(s) a utilizar no processo arbitral, o âmbito da confidencialidade dos árbitros e a sua extensão às partes, representantes e peritos, ou uma renúncia se as partes pretenderem excluir a possibilidade de recurso contra uma decisão arbitral.

Forma

Todas as convenções internacionais, bem como a Lei Modelo da UNCITRAL, exigem que a convenção de arbitragem seja celebrada por escrito. O n.o 2 do artigo II da Convenção de Nova Iorque define "convenção por escrito" como "uma cláusula compromissória num contrato ou uma convenção de arbitragem, assinada pelas partes ou contida numa troca de cartas ou telegramas".Na Áustria, de acordo com o artigo 583.º da Lei de Arbitragem austríaca, a convenção de arbitragem deve constar de um documento escrito assinado pelas partes ou de cartas, fax, correio eletrónico ou outros meios que permitam registar a convenção. Se um contrato cumprir estes requisitos de forma e fizer referência a um documento que contenha uma convenção de arbitragem, tal equivale a uma convenção de arbitragem válida, desde que a referência torne a convenção de arbitragem parte desse contrato.

Modelos de cláusulas de arbitragem

Muitas instituições e organismos disponibilizam publicamente modelos/padrões de cláusulas de arbitragem para as partes incorporarem nos seus contratos. Alguns exemplos de tais modelos de cláusulas de arbitragem são listados abaixo.

ICC

"Todos os litígios decorrentes ou relacionados com o presente contrato serão definitivamente resolvidos de acordo com as Regras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional por um ou mais árbitros nomeados de acordo com as referidas Regras."

 

UNCITRAL

"Qualquer litígio, controvérsia ou reclamação decorrente ou relacionada com o presente contrato, ou com o seu incumprimento, rescisão ou invalidade, será resolvido por arbitragem de acordo com as Regras de Arbitragem da UNCITRAL."

VIAC

"Todos os litígios ou reclamações decorrentes ou relacionados com o presente contrato, incluindo os litígios relativos à sua validade, violação, rescisão ou nulidade, serão definitivamente resolvidos de acordo com o Regulamento de Arbitragem (Regulamento de Viena) do Centro Internacional de Arbitragem de Viena (VIAC) da Câmara Económica Federal Austríaca por um ou três árbitros nomeados de acordo com o referido Regulamento."

Direito aplicável

A lex arbitri

A lex arbitri é a lei que rege a própria arbitragem. Aplica-se à relação entre o tribunal arbitral e os tribunais e a lei da sede. Estende-se a questões que incluem , entre outras, se um litígio é arbitrável, a constituição do tribunal arbitral e os motivos de impugnação do tribunal, a igualdade de tratamento das partes, a liberdade de acordar regras processuais pormenorizadas, medidas provisórias de proteção, a forma e a validade da decisão arbitral e o carácter definitivo da decisão. Como tal, a lex arbitri implica regras obrigatórias que representam a estrutura básica e a política pública do sistema jurídico de uma jurisdição e com as quais o procedimento arbitral deve estar em conformidade.

Regras processuais

Embora o procedimento tenha de estar em conformidade com a lex arbitri aplicável , as partes terão de acordar em regras processuais internas pormenorizadas para a condução da arbitragem. As regras processuais pormenorizadas regerão um vasto leque de questões, tais como os horários, a confidencialidade, as alegações das partes e a prova testemunhal. É geralmente aconselhável que as partes e o tribunal cheguem a acordo sobre essas regras no início da arbitragem.

Direito substantivo

O litígio efetivo das partes, desde que se enquadre nos termos da cláusula de arbitragem, terá de ser resolvido à luz do direito substantivo aplicável. Esta é a lei que será aplicada a questões como a interpretação e a validade do contrato e os direitos e obrigações das partes. Normalmente, as partes terão incluído no acordo a escolha da lei aplicável. Salvo raras excepções, a cláusula de escolha da lei aplicável é aceite em todos os principais sistemas jurídicos nacionais, com base no princípio da autonomia das partes. Este princípio está refletido na lei de arbitragem austríaca e nas Regras de Viena.

Em alternativa, mediante autorização expressa das partes, o árbitro pode decidir ex aequo et bono ou como amiable compositeur. Isto significa que o árbitro decidirá o litígio com base na equidade e na boa consciência.

Se as partes não tiverem escolhido expressamente a lei substantiva aplicável, o tribunal investigará se a escolha da lei está implícita. O tribunal tentará determinar a intenção das partes, analisando os termos do contrato e as circunstâncias envolventes. Por exemplo, se as partes escolheram arbitrar na Áustria, pode deduzir-se que as partes escolheram a lei austríaca para reger as questões de fundo. No entanto, os árbitros não devem inferir uma escolha se as partes não tiverem a intenção clara de a fazer. Em alternativa, o tribunal pode optar por aplicar as regras de conflito de leis da sede da arbitragem.

Lei que rege a convenção de arbitragem

As questões relativas à validade, ao âmbito ou à interpretação da convenção de arbitragem podem surgir no momento da execução da convenção, quando é contestada a competência do árbitro, quando é apresentado um pedido de anulação da sentença arbitral e quando é requerida a execução da sentença arbitral. Assim, a lei que rege a própria convenção de arbitragem pode ser importante na arbitragem comercial internacional. De acordo com o princípio da autonomia das partes, será dado efeito à escolha da lei pelas partes. Na ausência de uma escolha expressa, a lei aplicável será a lei do local da arbitragem ou a lei que rege as questões substantivas.

No que diz respeito ao reconhecimento e à execução de uma sentença arbitral, há uma ressalva importante. Nos termos da Convenção de Nova Iorque, se as partes não tiverem feito uma escolha, as questões relativas à validade da convenção de arbitragem são resolvidas pela aplicação da lei do local onde a sentença foi proferida.

Lei do local de execução

A lei do local de execução é muito importante nas arbitragens internacionais. Se uma parte pretender executar a sua sentença na sede da arbitragem, aplicar-se-á a lei nacional da sede. Quando a sentença é executada num país estrangeiro, a Convenção de Nova Iorque é aplicável em quase todas as arbitragens internacionais. A executoriedade das sentenças arbitrais ao abrigo da Convenção de Nova Iorque é discutida em mais pormenor abaixo(ver secção vii(b) abaixo).

Regras institucionais

As regras institucionais são as regras de procedimento publicadas por uma instituição de arbitragem e que se aplicam aos procedimentos por ela administrados. Cada instituição de arbitragem tem o seu próprio conjunto de regras que fornecem um enquadramento para o procedimento e administração de um litígio. Exemplos de regras institucionais são o Regulamento de Arbitragem da ICC, o Regulamento de Viena (VIAC) e o Regulamento de Arbitragem do SIAC.

Instrumentos de soft law

Existem vários instrumentos jurídicos não vinculativos que ajudam e orientam os profissionais e os árbitros. Os instrumentos de soft law assumem muitas formas, incluindo diretrizes, regras, códigos e recomendações. Alguns exemplos incluem:

Regras da IBA sobre Conflitos de Interesses

As Regras da IBA sobre Conflitos de Interesses especificam vários graus possíveis de relações entre as partes e os árbitros/tribunais. As Regras categorizam uma miríade de relações em listas vermelhas, laranja, amarelas e verdes, cada uma delas exigindo ou recomendando divulgações.

Diretrizes da IBA sobre a representação das partes na arbitragem internacional

As Diretrizes da IBA sobre Representação das Partes em Arbitragem Internacional fornecem assistência prática e estabelecem as melhores práticas para lidar com questões éticas comuns que surgem na arbitragem internacional. Abordam questões relacionadas com conflitos de interesses, comunicações ex parte com árbitros, apresentações enganosas ao tribunal arbitral, troca e divulgação de informações incorrectas e assistência a testemunhas e peritos.

Regras da IBA sobre a Obtenção de Provas em Arbitragem Internacional

As Regras da IBA sobre a Obtenção de Provas em Arbitragens Internacionais são uma combinação cuidadosamente elaborada de regras de direito comum e de direito civil para a obtenção de provas em arbitragens internacionais. As Regras abordam questões relacionadas , entre outras, com a produção de documentos, a obtenção de provas testemunhais e periciais e os poderes de apuramento de factos do Tribunal, sendo frequentemente consultadas por profissionais e árbitros.

O procedimento arbitral

Árbitro de emergência

Um árbitro de emergência é um árbitro nomeado juntamente com ou antes da notificação de arbitragem para decidir sobre questões urgentes. Este procedimento é semelhante às medidas provisórias/interinas(ver secção v(c) abaixo).

Controlo do processo

No processo arbitral, o controlo do processo varia consoante a constituição do tribunal. Antes da constituição, particularmente na arbitragem ad hoc, as partes têm o controlo do processo. De facto, as partes podem criar conjuntos de regras processuais para reger a forma como o processo deve ser conduzido. Por outro lado, no caso da arbitragem institucional, o quadro processual é fornecido pelas regras da instituição. Após a constituição do tribunal, o controlo do processo passa para as mãos do tribunal.

Principais etapas processuais

Notificação de arbitragem/Requerimento de arbitragem

O aviso de arbitragem, também conhecido como pedido de arbitragem, é geralmente a primeira fase processual de um processo de arbitragem. O requerente enviará uma notificação/requerimento à instituição arbitral e ao requerido informando-os da sua intenção de arbitrar e solicitando a constituição do tribunal. O artigo 3.º das Regras da UNCITRAL de 2013 ilustra as informações que geralmente devem constar de uma notificação de arbitragem:

  1. Um pedido para que o litígio seja submetido a arbitragem
  2. Os nomes e detalhes de contacto das partes;
  3. Identificação da convenção de arbitragem que é invocada;
  4. Identificação de qualquer contrato ou outro instrumento jurídico do qual ou em relação ao qual o litígio surja ou, na ausência de tal contrato ou instrumento, uma breve descrição da relação relevante;
  5. Uma breve descrição do pedido e uma indicação do montante envolvido, se for caso disso;
  6. A medida ou recurso pretendido;
  7. Uma proposta relativa ao número de árbitros, à língua e ao local da arbitragem, se as partes não tiverem acordado previamente.

Não é invulgar que um requerimento de arbitragem seja sucinto, uma vez que, dependendo das regras aplicáveis, o requerente terá a oportunidade de apresentar posteriormente uma petição inicial. Algumas regras de arbitragem, como as regras da ICC, no entanto, exigem que o Requerimento de Arbitragem contenha um tratamento mais elaborado do pedido e da medida solicitada.

Resposta ao requerimento de arbitragem

A Resposta ao Requerimento de Arbitragem será a primeira apresentação escrita do requerido num processo de arbitragem. Dependendo das regras aplicáveis, ela geralmente apresentará os contornos preliminares da defesa do requerido que será desenvolvida ao longo do procedimento. As leis nacionais e as regras das instituições podem exigir que certas informações obrigatórias estejam contidas na Resposta ao Requerimento de Arbitragem. O Regulamento da UNCITRAL de 2013, por exemplo, estabelece que uma Resposta ao Requerimento de Arbitragem deve conter:

  1. O nome e os detalhes de contacto de cada requerido; e
  2. uma resposta às informações estabelecidas na notificação de arbitragem.

Tal como acontece com um Requerimento de Arbitragem, certos regulamentos de arbitragem, como o Regulamento da CCI, podem exigir que uma Resposta ao Requerimento de Arbitragem seja mais detalhada e contenha mais informações obrigatórias.

Potencial reconvenção

A possibilidade de o requerido apresentar um pedido reconvencional depende das regras aplicáveis que regem o procedimento arbitral. Várias leges arbtri (por exemplo, o Código de Processo Civil austríaco) não estabelecem procedimentos para a apresentação de um pedido reconvencional numa arbitragem. Por conseguinte, o ónus de estabelecer um quadro processual para a reconvenção recai sobre a convenção de arbitragem das partes e as regras institucionais. De acordo com várias regras institucionais, o requerido pode apresentar pedidos reconvencionais na sua resposta ao requerimento de arbitragem. A admissibilidade dos pedidos reconvencionais é um passo incidental.

Alegações escritas subsequentes

Praticamente todas as arbitragens internacionais implicam um Requerimento de Arbitragem e uma Resposta ao Requerimento de Arbitragem. No entanto, durante o curso da maioria dos procedimentos, as partes terão a oportunidade de apresentar observações escritas adicionais. Exemplos de observações escritas subsequentes que podem ser apresentadas são:

Declaração de reivindicação

A menos que a petição inicial do requerente esteja contida no seu Requerimento de Arbitragem, uma petição inicial será geralmente apresentada dentro de um período de tempo determinado pelo tribunal arbitral. Dependendo das regras aplicáveis, uma declaração de reivindicação geralmente inclui as circunstâncias factuais e materiais invocadas pelo requerente, os documentos em que o requerente se baseia e a medida específica solicitada.

Declaração de defesa

Após a receção da declaração de reivindicação, o requerido apresentará a sua declaração de defesa dentro do prazo acordado. Dependendo das regras aplicáveis, uma declaração de defesa incluirá, geralmente, quaisquer objecções à existência, validade ou aplicabilidade da convenção de arbitragem; uma declaração admitindo ou negando a medida solicitada pelo requerente; as circunstâncias materiais invocadas pelo requerido; e quaisquer pedidos reconvencionais ou compensatórios.

Dossiers pós-audiência

Em muitas arbitragens internacionais, as partes apresentarão memorandos pós-audiência após a conclusão da audiência oral e a circulação da transcrição da audiência. Nos seus memorandos pós-audiência, cada parte apresentará geralmente um resumo final da sua posição.

Adiantamento sobre as despesas

Um adiantamento sobre as custas é uma parte das custas da arbitragem calculada pela instituição arbitral a ser paga como garantia antes da constituição do tribunal para prosseguir com a arbitragem. O momento em que o adiantamento dos custos é efectuado pode variar consoante as instituições arbitrais. Várias instituições, como a ICC, a LCIA, a HKIAC e a SIAC, cobram uma taxa de apresentação ou de registo não reembolsável que é creditada para o adiantamento das custas de uma parte.

Constituição do tribunal

Após a receção das candidaturas, a instituição nomeia o tribunal e este é constituído. No caso de uma arbitragem ad hoc, o tribunal é constituído após a nomeação do presidente do tribunal ou a nomeação do árbitro único.

Método de seleção
Árbitros nomeados pelas partes

Os árbitros nomeados pelas partes são considerados uma das caraterísticas intrínsecas da arbitragem. As partes podem nomear os árbitros perante os quais pretendem que o seu litígio seja arbitrado. Neste tipo de nomeação, as partes nomeiam os co-árbitros, bem como o árbitro presidente. Em alternativa, as partes podem nomear os co-árbitros, que por sua vez nomeiam o árbitro presidente. Frequentemente, este é o procedimento utilizado quando três árbitros estão a presidir ao litígio. É importante notar que os árbitros nomeados pelas partes não são representantes das partes. Estão sujeitos a deveres de independência e imparcialidade.

Árbitros nomeados pelas partes

Outro método de nomeação é o de as partes nomearem os árbitros. Neste caso, as partes nomeiam os árbitros, mas a nomeação é efectuada por uma autoridade de nomeação ou por uma instituição arbitral.

 

Nomeações institucionais

Se as partes optarem por regras institucionais e não decidirem sobre um método de nomeação, as regras de várias instituições de arbitragem têm mecanismos para efetuar as nomeações. Várias instituições mantêm uma lista ou um painel de árbitros e escolhem os árbitros mais adequados. Frequentemente, se o litígio tiver de ser presidido por um árbitro único e as partes não chegarem a acordo sobre quem deve ser esse árbitro, a instituição nomeará um árbitro único.

Relevância da lex arbitri

A lex arbtri aplicável pode ditar as qualificações exigidas aos árbitros. Se tal disposição for obrigatória, prevalecerá sobre a escolha da parte. Por exemplo, se a lei nacional estipular que antigos juízes de tribunais estatais não podem ser nomeados árbitros, as partes serão impedidas de nomear antigos juízes de tribunais estatais.

 

Impugnação de árbitros

Todos os árbitros são obrigados a atuar de forma independente e imparcial. Se um árbitro não for independente ou imparcial, é suscetível de ser impugnado e desqualificado para fazer parte do tribunal. O procedimento de impugnação aplicável é geralmente descrito na lex arbitri e na lex curiae (regras institucionais).

Estrutura do processo

Conferência preliminar (conferência de gestão do processo)

A conferência preliminar ou conferência de gestão do processo (CMC) é uma reunião que tem lugar pouco depois do início da arbitragem. O objetivo da reunião é estabelecer um plano global para o processo arbitral e definir as questões a decidir. Os resultados da CMC são estabelecidos na Ordem Processual n.º 1 ou na Ata de Missão.

 

Medidas provisórias

Uma medida cautelar ou provisória é uma ordem temporária emitida por um tribunal arbitral contra uma parte. As medidas provisórias são um procedimento incidental e são frequentemente utilizadas antes de ser proferida uma decisão arbitral final. As medidas provisórias podem ser requeridas em qualquer fase do processo. As medidas provisórias permitem que uma parte (Parte 1) impeça outra parte (Parte 2) de fazer algo que seria prejudicial aos interesses da Parte 1 em relação ao processo arbitral.

Determinações preliminares

Competência
Competência-competência

Kompetenz-kompetenz (competência-competência) é a doutrina jurídica segundo a qual um tribunal arbitral tem competência ou jurisdição para avaliar e decidir sobre a extensão da sua própria jurisdição sobre uma matéria. Por outras palavras, um tribunal arbitral pode decidir ele próprio se tem competência para resolver um determinado litígio. Kompetenz-kompetenz é um princípio fundamental na arbitragem internacional. Como tal, é reconhecido na Secção 16(1) da Lei Modelo da UNCITRAL, bem como em várias leis nacionais, como o Artigo 186(1) da Lei Suíça de Direito Internacional Privado e a Secção 592(1) da Lei Austríaca de Arbitragem.

 

Direito processual e substantivo da arbitragem

O direito processual do processo de arbitragem e o direito substantivo segundo o qual o litígio deve ser decidido são determinações preliminares cruciais. Estas são discutidas em pormenor nas secções iv(b) e iv(c) supra.

Prazo

Uma das principais caraterísticas da arbitragem é a rapidez do processo. A velocidade da arbitragem pode variar consoante a complexidade do caso. No entanto, a determinação das partes em chegar a uma decisão, bem como os prazos impostos pela lex arbitri e/ou lex curiae, desempenham um papel significativo na regulação da velocidade da arbitragem. Por exemplo, a Lei indiana de Arbitragem e Conciliação de 1996 estabelece que a arbitragem deve ser concluída no prazo de um ano após a conclusão dos articulados. Algumas regras institucionais, como o Regulamento da ICC e o Regulamento da SCC, prevêem um prazo de seis meses para a entrega das sentenças arbitrais.

Alteração

Em qualquer altura antes do encerramento do processo arbitral, qualquer parte pode alterar o seu pedido ou pedido reconvencional, desde que tal alteração se enquadre no âmbito da convenção de arbitragem. Esse pedido de alteração pode ser recusado se o tribunal arbitral o considerar inadequado ou prejudicial para a outra parte. Um exemplo de quando um pedido de alteração pode ser recusado é quando o processo está numa fase avançada e a admissão da alteração atrasaria significativamente o processo.

Provar os factos e o direito

Embora a arbitragem seja geralmente considerada um processo eficaz de resolução de litígios, é, no entanto, uma forma de adjudicação que resulta numa sentença vinculativa. Por conseguinte, para serem bem sucedidas numa arbitragem, as partes terão de provar os seus argumentos de facto e de direito. O ónus da prova dos factos e do direito varia consoante o caso. A regra geral está resumida na frase latina "onus probandi", que significa que aquele que alega algo tem de o provar.

Bifurcação

A bifurcação é o ato de separar um processo de arbitragem em curso em duas ou mais partes distintas. A bifurcação ocorre geralmente num processo arbitral quando as questões jurisdicionais são separadas do mérito do litígio. Por vezes, os tribunais podem também trifurcar o processo, dividindo-o em jurisdição, mérito e quantum.

Privacidade/confidencialidade

Em termos estritos, a privacidade e a confidencialidade são dois conceitos diferentes.

É universalmente reconhecido que as audiências de arbitragem são geralmente conduzidas em privado(à porta fechada), e a privacidade está frequentemente implícita nas convenções de arbitragem. De facto, o Regulamento da UNCITRAL exige que as audiências de arbitragem sejam privadas, a menos que as partes tenham acordado o contrário. A legislação austríaca não contém uma disposição explícita sobre a privacidade dos procedimentos arbitrais, mas a Secção 616(2) da Lei de Arbitragem austríaca estabelece que o público pode ser excluído dos procedimentos judiciais estatais relativos a questões de arbitragem.

A situação relativa à confidencialidade dos documentos, procedimentos e sentenças arbitrais não é tão clara. É universalmente reconhecido que os árbitros têm um dever de confidencialidade, tal como refletido no artigo 16(2) das Regras de Viena. Na Áustria, pode argumentar-se que as partes num processo arbitral estão sujeitas a um dever de confidencialidade com base nos artigos 172(3) e 616(2) do Código de Processo Civil austríaco(Zivilprozessordnung, ZPO). No entanto, as partes podem influenciar, e influenciam de facto, a confidencialidade da sua arbitragem ao escolherem as regras institucionais e a lei arbitral. As partes também podem celebrar acordos de confidencialidade adicionais.

Prémios e vias de recurso

Geral

A decisão vinculativa tomada por um árbitro único ou por um painel de árbitros num processo de arbitragem é apresentada sob a forma de uma sentença. As sentenças arbitrais podem assumir várias formas.

Decisões preliminares

Uma sentença preliminar é uma sentença que resolve um ou mais pedidos, mas não todos. Geralmente, um tribunal arbitral tem o poder de proferir uma ou mais sentenças preliminares antes de proferir a sentença final.

Sentenças de consentimento

Uma sentença de consentimento é uma sentença emitida pelo tribunal arbitral nos termos acordados pelas partes.

Sentenças à revelia

Se uma parte estiver em falta por não ter comparecido numa audiência arbitral ou por não ter apresentado provas, o tribunal arbitral pode, no entanto, continuar o processo ex parte e proferir uma sentença. Tal é permitido pela Lei Modelo da UNCITRAL e as sentenças à revelia são executórias ao abrigo da Convenção de Nova Iorque.

Sentenças finais

Uma sentença final é um resultado conclusivo de um processo de arbitragem. Resulta na cessação do mandato do árbitro e elimina todas as questões em litígio. A sentença final é vinculativa e executória. Os únicos recursos contra ela são um pedido de anulação da sentença ou um pedido de oposição à execução da sentença(ver secções vii. e viii. infra).

Recursos

Declarações

O tribunal pode proferir uma declaração sobre os direitos e obrigações das partes. As partes podem estar especialmente inclinadas a solicitar uma declaração quando têm uma relação jurídica contínua que pretendem manter. As declarações podem constituir a única base para uma sentença ou ser combinadas com outras soluções, como indemnizações monetárias. Devem ter o mesmo reconhecimento nos tribunais que o resto da sentença.

Indemnização pecuniária

A indemnização pecuniária é a reparação mais frequentemente concedida e implica o pagamento de uma quantia em dinheiro por uma parte à outra. Consoante o direito substantivo aplicável e as cláusulas do contrato, esta indemnização pode consistir numa compensação pelos prejuízos sofridos, numa indemnização por perdas e danos ou em dinheiro a pagar nos termos do contrato. Salvo disposição expressa no contrato, as indemnizações são geralmente pagas na moeda em que o contrato foi celebrado ou na moeda em que o prejuízo foi sofrido.

Indemnizações punitivas

As indemnizações punitivas destinam-se a punir os réus quando o seu comportamento é especialmente prejudicial. O direito austríaco não reconhece o conceito de indemnização punitiva. Esta indemnização também não está geralmente disponível na arbitragem internacional, uma vez que a sua relevância se limita aos Estados Unidos.

Execução específica

Se a convenção de arbitragem o previr ou o direito substantivo o permitir, um tribunal arbitral pode ordenar a execução específica de uma obrigação contratual. A execução específica como recurso não é tão comum como a indemnização monetária na arbitragem internacional por duas razões: existe uma divisão concetual relativamente ao entendimento de "execução específica" nas jurisdições de direito comum e de direito civil e estas sentenças podem ser mais difíceis de executar nos tribunais.

Injunções

Quando apropriado, um tribunal arbitral pode conceder medidas cautelares. A medida cautelar é uma ordem do tribunal para ordenar ou proibir uma ação específica de uma parte. No entanto, enquanto se aguarda o resultado da arbitragem, uma parte pode também solicitar uma medida cautelar aos tribunais nacionais. Se tal for permitido pelas leis nacionais e institucionais, as partes consideram frequentemente mais rápido e mais fácil obter esta medida diretamente dos tribunais, em vez de a solicitarem ao tribunal e depois a aplicarem nos tribunais.

Interesse

Considerando o lapso de tempo muitas vezes significativo entre o pedido original e o pagamento dos danos, os juros podem constituir uma parte significativa do total dos danos. Muitas regras arbitrais, incluindo as Regras de Viena de 2018, são omissas quanto à questão dos juros. No entanto, em geral, presume-se que os tribunais têm o poder de conceder o pagamento de juros para além das indemnizações monetárias.

Custos

Os custos incluem tanto os custos da arbitragem como os custos incorridos pelas partes. Os custos da arbitragem incluem geralmente os honorários e as despesas dos árbitros, os custos administrativos e os honorários dos peritos nomeados pelo tribunal. Os custos incorridos pelas partes incluem os custos legais e outros custos incorridos pela parte na arbitragem na preparação e apresentação do seu caso, tais como honorários e despesas de peritos, testemunhas e tradutores nomeados pelas partes. Os tribunais têm geralmente poder discricionário no que respeita à atribuição dos custos às partes. Isto reflecte-se, por exemplo, nas Regras de Viena, que estabelecem, no n.º 2 do artigo 38.º, que os tribunais devem decidir sobre a repartição das custas de acordo com o seu próprio critério, salvo acordo em contrário das partes.

A executoriedade / reconhecimento das sentenças arbitrais

Geral

O reconhecimento e/ou a execução de uma sentença arbitral pode ser necessário se o devedor da sentença não cumprir voluntariamente a sentença proferida pelo tribunal. Ao contrário das decisões judiciais, as sentenças arbitrais beneficiam de um regime jurídico internacional que prevê uma execução eficiente e eficaz. Este regime é constituído por uma multiplicidade de tratados bilaterais e multilaterais, sendo o mais importante, sem dúvida, a Convenção de Nova Iorque(ver secção vii(b) infra).

Na Áustria, nos termos do artigo 607º da Lei austríaca sobre a arbitragem, uma decisão arbitral proferida na Áustria tem, entre as partes, o efeito de uma decisão judicial definitiva e vinculativa. Por conseguinte, tal como qualquer outra decisão civil, as sentenças arbitrais podem ser executadas na Áustria nos termos do n.º 16 do artigo 1. Se a sentença for proferida num país estrangeiro, o reconhecimento e a execução podem ser solicitados ao abrigo da Lei de Execução austríaca, sob reserva dos tratados internacionais e dos instrumentos jurídicos da UE.

Convenção de Nova Iorque

A Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, mais conhecida por Convenção de Nova Iorque, foi adoptada por uma conferência diplomática das Nações Unidas em junho de 1958 com o objetivo de assegurar a execução de sentenças arbitrais estrangeiras a nível mundial. A Convenção de Nova Iorque torna possível a execução de sentenças arbitrais em mais de 160 Estados contratantes e constitui a principal base jurídica para a execução de sentenças estrangeiras em arbitragens comerciais internacionais.

Motivos de recusa de execução

O artigo V da Convenção de Nova Iorque estabelece motivos limitados pelos quais o reconhecimento e a execução de uma sentença arbitral estrangeira podem ser recusados. Esta lista é exaustiva e inclui incapacidade de uma das partes ou invalidade da convenção de arbitragem (V(1)(a)), a violação de um processo equitativo (V(1)(b)), o tribunal arbitral que excede a sua jurisdição (V(1)(c)), defeitos na composição/procedimento do tribunal arbitral (V(1)(d)), ou a sentença ainda não se tornou vinculativa ou foi anulada ou suspensa no país onde, ou ao abrigo de cuja lei, a sentença foi proferida (V(1)(e)). Outros motivos para recusar a execução são o facto de a matéria em causa não ser arbitrável no país onde a execução é requerida (V(2)(a)), ou se o reconhecimento ou a execução da sentença for contrário à ordem pública (V(2)(b)).

Anulação de uma decisão arbitral

Geral

Embora a arbitragem seja um mecanismo privado de resolução de litígios, não está totalmente isenta de controlo judicial. Embora seja aceite que as sentenças arbitrais devem ser revistas quanto ao seu mérito, existem certos fundamentos processuais que permitem que as sentenças arbitrais sejam anuladas (anuladas).

A anulação de uma sentença arbitral é o processo de anulação da sentença proferida pelo tribunal arbitral pelo tribunal da sede da arbitragem. A sentença pode ser anulada no todo ou em parte.

Uma sentença arbitral internacional está sujeita a dois níveis de controlo. O controlo primário é exercido pelos tribunais da sede da arbitragem através do processo de anulação da sentença arbitral. O controlo secundário é exercido pelos tribunais do destino de execução da sentença arbitral.

Secção 611 da Lei de Arbitragem austríaca

Nos termos do artigo 611.º da lei austríaca sobre a arbitragem, qualquer ação de anulação de uma decisão arbitral pode ser intentada no Supremo Tribunal austríaco, que é o tribunal de primeira e última instância (exceto em questões que envolvam o direito dos consumidores ou o direito do trabalho). O n.º 2 do artigo 611.º contém uma lista exaustiva de fundamentos com base nos quais uma decisão pode ser anulada. Estes fundamentos são os seguintes:

 

  1. Não existe uma convenção de arbitragem válida/o tribunal arbitral negou a sua competência apesar de uma convenção de arbitragem válida/falta de arbitrabilidade ratione personae (capacidade das partes para celebrar uma convenção de arbitragem);
  2. Uma parte não pôde apresentar o seu caso/violação do direito de ser ouvido;
  3. A sentença trata de um litígio não abrangido pela convenção de arbitragem ou contém decisões sobre questões que ultrapassam o âmbito da convenção de arbitragem ou o pedido de proteção jurídica das partes;
  4. Houve uma deficiência na composição/constituição do tribunal arbitral;
  5. O processo arbitral foi conduzido de forma incompatível com os valores fundamentais do sistema jurídico austríaco(ordem pública);
  6. Estão preenchidos os requisitos para a reabertura do processo civil nos termos do § 530, n.º 1, n.ºs 1-5;
  7. O objeto do litígio não é arbitrável nos termos do direito austríaco;
  8. A decisão arbitral é contrária aos valores fundamentais do sistema jurídico austríaco(ordem pública).

 

Os fundamentos 7 e 8 - incompetência em razão da matéria e conflito com os valores fundamentais da ordem jurídica austríaca - devem ser apreciados oficiosamente pelo Tribunal. Os restantes (artigo 611.º, n.º 2, n.ºs 1-6) são apreciados a pedido de uma das partes.