Webinar da APAG sobre as Regras da IBA para 2020: Principais conclusões (Parte 2)

Com o lançamento das novas Regras da Ordem dos Advogados Internacional sobre a Obtenção de Provas em Arbitragem Internacional (Regras da IBA de 2020), em 21 de janeiro de 2020, o Grupo de Arbitragem Ásia-Pacífico (APAG), com o apoio do Comité de Arbitragem da IBA e do Fórum Regional Ásia-Pacífico da IBA, concluiu uma série de webinars em duas partes intitulada "Um guia prático para a Revisão de 2020 das Regras da IBA sobre a Obtenção de Provas em Arbitragem Internacional". Os principais especialistas no domínio da arbitragem internacional foram convidados a analisar e discutir várias revisões das Regras da IBA de 2020, bem como a fazer previsões sobre a forma como estas irão moldar a prática arbitral no futuro. A primeira parte da série de webinars foi discutida na nossa newsletter anterior. De seguida, apresentamos uma descrição da segunda parte, centrada nos requisitos de tradução para a produção de documentos entre as partes, nos pedidos tardios de produção de documentos como fundamento para a sua recusa, e nas questões relacionadas com o privilégio e a confidencialidade na arbitragem.

Requisitos de tradução de documentos produzidos

Possíveis desafios

Os oradores iniciaram o webinar abordando o recém-introduzido Artigo 3.12. (d) das Regras da IBA de 2020, que estipula que "Os documentos a serem produzidos em resposta a um Pedido de Apresentação não precisam de ser traduzidos, a menos que as Partes acordem em contrário ou o Tribunal decida em contrário".

Esta revisão transfere o ónus da tradução para a Parte que invoca e apresenta o documento nos registos e pode apresentar os seguintes desafios:

• Abre uma nova via para jogos tácticos, uma vez que uma parte pode "inundar" a outra parte com um grande volume de documentos irrelevantes ou triviais numa língua estrangeira;
• Aumenta o tempo e os custos para a parte que solicita o documento, especialmente quando as partes têm poderes de negociação substancialmente desiguais;
• Cria desafios de tradução contextual.

Efeito da língua da arbitragem

Os oradores também abordaram a questão de saber se o acordo das partes sobre a língua da arbitragem afectará o Artigo 3.12. (d), uma vez que a linguagem da disposição permite que as partes se afastem da regra de "não tradução". Os oradores observaram que a estipulação da língua da arbitragem pelas partes se aplica apenas aos documentos que são criados no âmbito do processo arbitral e, por conseguinte, não pode retroagir para documentos que são inicialmente produzidos noutra língua. Por outras palavras, a escolha da língua pelas partes tem um âmbito limitado e não se pode aplicar à produção de documentos entre as partes ao abrigo do Artigo 3.12. (d). Mesmo nesse caso, os oradores mencionaram que a conformidade com a língua da arbitragem pode ser alcançada se o tribunal arbitral exigir que a parte que produz o documento em língua estrangeira forneça um índice desses documentos na língua que as partes escolheram para a arbitragem.

Atraso no pedido de apresentação de documentos como motivo de recusa

O artigo 3.2 do Regulamento da IBA de 2020 prevê o direito das partes de apresentarem um pedido de divulgação de documentos, mas não especifica quando este pedido deve ser efectuado ou se um pedido tardio de apresentação de documentos constitui um motivo válido para a sua recusa. Tendo em conta que a questão da recusa de um pedido de apresentação de documentos é muito específica dos factos, os oradores identificaram os seguintes factores potenciais a considerar pelos tribunais:

• Se existem razões legítimas para o pedido tardio;
• Se esse pedido afecta gravemente o calendário do processo;
• A materialidade do documento solicitado para o resultado do processo;
• A conduta das partes até ao momento em que o pedido é efectuado;
• Se a recusa de tal pedido viola os princípios de equidade processual.

Questões relacionadas com o privilégio e a confidencialidade na arbitragem

Lei aplicável ao privilégio

Artigo 9.2. (b) das Regras da IBA de 2020 define o privilégio como um dos meios para excluir um documento da prova ou da produção ao abrigo das regras aplicáveis. No entanto, a determinação das regras aplicáveis ao privilégio é uma questão controversa na arbitragem internacional devido à divisão entre o direito comum e o direito civil sobre se a questão do privilégio é processual ou substantiva. O Regulamento revisto da IBA de 2020 não introduziu qualquer orientação sobre a forma como um tribunal arbitral pode determinar quais as regras nacionais de privilégio legal aplicáveis, mas deixou isso ao critério do tribunal arbitral. Os oradores do webinar propuseram que os tribunais escolhessem a lei do país onde o documento foi produzido como aplicável e não a lex arbitri ou a lei do contrato. Esta sugestão baseou-se no argumento de que, ao escolherem a sede da arbitragem e o direito substantivo, as partes podem não ter pretendido que estas regras se aplicassem aos documentos apresentados antes do processo de arbitragem. Por outras palavras, a aplicação das regras nacionais de privilégio legal apenas com base na localização da sede ou na lei que rege o contrato poderia ser contrária às expectativas das partes.

Os oradores também comentaram um instrumento transnacional recentemente desenvolvido sobre privilégios na arbitragem, as Diretrizes da Inter-Pacific Bar Association sobre Privilégios e Sigilo do Advogado na Arbitragem Internacional (Diretrizes IPBA). As Diretrizes da IPBA, tendo sido desenvolvidas tanto por advogados de direito comum como de direito civil, oferecem uma norma universal sobre privilégio e sigilo do advogado especificamente adaptada aos procedimentos de arbitragem internacional.

Confidencialidade comercial e técnica: Tratamento pelo tribunal

Os oradores exprimiram os seus pontos de vista sobre a abordagem padrão dos tribunais para a exclusão de documentos com base na confidencialidade comercial ou técnica, nos termos do artigo 9.2. (De acordo com o artigo 9.5 do Regulamento da IBA de 2020, os tribunais arbitrais podem tomar certas medidas para proteger as informações confidenciais. Os oradores comentaram as seguintes abordagens para os tribunais com base na Jaguar Energy Guatemala v. China Machine New Energy Corp:^[1]

• Ordenar a redação da comunicação comercial ou tecnicamente sensível no documento. Os oradores observaram que uma ordem de redação pode não ser razoável quando os documentos alegadamente sensíveis do ponto de vista comercial ou técnico são materiais para todo o cerne do caso;
• Ordem "só para os olhos do advogado", que sujeita a informação a ser mostrada apenas a advogados externos, peritos externos, mas não às partes, empregados e pessoal interno.