Webinar da APAG sobre as Regras da IBA para 2020: Principais conclusões (Parte 1)

No dia 17 de fevereiro de 2021, a International Bar Association (IBA) publicou as suas Regras da IBA sobre a Obtenção de Provas em Arbitragem Internacional (Regras da IBA 2020), substituindo a versão de 2010 das Regras. A revisão foi desencadeada pela necessidade de refletir os desenvolvimentos na prática da arbitragem e de abordar o papel cada vez maior da tecnologia na arbitragem internacional. Uma visão detalhada do novo Regulamento IBA 2020 foi apresentada numa das nossas anteriores newsletters.

Para esclarecer as questões mais centrais relacionadas com a aplicação das Regras da IBA revistas de 2020, o Grupo de Arbitragem da Ásia-Pacífico (APAG), com o apoio do Comité de Arbitragem da IBA e do Fórum Regional da IBA Ásia-Pacífico, realizou uma série de webinars em duas partes intitulada "Um guia prático para a Revisão de 2020 das Regras da IBA sobre a Obtenção de Provas na Arbitragem Internacional". Os principais especialistas no domínio da arbitragem internacional foram convidados a analisar e discutir várias revisões das Regras da IBA de 2020, bem como a fazer previsões sobre a forma como estas irão moldar a prática arbitral no futuro. A seguir, será apresentado um relato da primeira parte da série de webinars realizada em 19 de novembro de 2021, que se centrou nas questões da admissibilidade das provas obtidas ilegalmente, tipologia dos documentos fraudulentos, seu tratamento pelos tribunais arbitrais, bem como o momento e o formato da produção de documentos.

Admissibilidade de provas obtidas ilegalmente

O Regulamento IBA de 2020, recentemente adotado, introduz o conceito de prova obtida ilegalmente no n.º 3 do artigo 9.º e confere ao tribunal um amplo poder discricionário para excluir essa prova. No entanto, foi argumentado que a disposição não especifica o que se entende por provas obtidas ilegalmente e deixa a sua admissibilidade ao critério exclusivo do tribunal.

Para identificar a norma aplicável para determinar se um elemento de prova foi obtido ilegalmente, os participantes discutiram uma série de casos anteriores do ICSID em que os tribunais trataram da questão. Ficou estabelecido que o papel do investidor na obtenção ilegal de provas era um fator distinto na decisão do tribunal de excluir as provas alegadamente obtidas ilegalmente(Madenex contra os EUA, EDF contra a Roménia) ou de as admitir(Caratube contra o Cazaquistão, Yukos contra a Rússia, ConocoPhillips contra a Venezuela). Por outras palavras, era um padrão para os tribunais decidirem a admissibilidade de provas obtidas ilegalmente com base na doutrina das mãos limpas.

Além disso, o comentário ao artigo 9.3. das Regras da IBA de 2020 propõe os seguintes factores para considerar a admissibilidade das provas obtidas ilegalmente:

• Ilegalidade;
• Considerações de proporcionalidade;
• Se a prova é material e determinante para o resultado;
• Se a prova entrou no domínio público através de fugas de informação públicas;
• Clareza e gravidade da ilegalidade.

Os oradores observaram também que o n.º 3 do artigo 9.º impõe um ónus acrescido aos tribunais, uma vez que existe a possibilidade de contestar as sentenças baseadas em processos em que as provas obtidas ilegalmente foram excluídas nas seguintes circunstâncias:

• Se a legislação nacional do país onde a impugnação é requerida reconhecer como admissíveis as provas obtidas ilegalmente - a impugnação pode ser requerida com base na violação da ordem pública;
• Se o tribunal arbitral tiver excluído a prova que mais tarde se verificou ser legal - pode ser pedida a impugnação com base na violação do direito a um processo equitativo.

Tipologia e tratamento dos documentos fraudulentos na arbitragem

Os participantes qualificaram os documentos preparados de forma fraudulenta, incluindo documentos falsos e falsificados, como abrangidos pelo n.º 3 do artigo 9.

As situações mais comuns em que a questão dos documentos fraudulentos se coloca num processo de arbitragem são as seguintes

• Uma parte que invoca um determinado documento não pode apresentar o original;
• A autenticidade da assinatura é posta em causa no contrato apresentado por uma das partes;
• O acordo é alegadamente retroativo.

Os participantes enumeraram os seguintes poderes dos tribunais em relação a documentos falsos ou falsificados:

• O tribunal pode solicitar a apresentação dos originais das cópias dos documentos apresentados (artigo 3.12 (a) das Regras da IBA de 2020);
• No caso de a parte não apresentar os originais dos documentos solicitados, o tribunal pode inferir que tal prova seria adversa aos interesses dessa parte (artigo 9.6. das Regras IBA de 2020);
• O tribunal pode excluir a prova (artigo 9.1 e 9.3 das Regras da IBA de 2020).

Além disso, os oradores comentaram os obstáculos que os tribunais podem enfrentar na avaliação de documentos electrónicos alegadamente fraudulentos. A falsificação de documentos electrónicos, como pdfs e dados Excel, não apresenta qualquer dificuldade e a falta de originais desses documentos constitui um grande desafio para os tribunais na avaliação da sua autenticidade. No entanto, os oradores referiram que os tribunais podem basear-se no correio eletrónico, nas pistas de papel e nos testemunhos factuais e de peritos para avaliar a admissibilidade dos documentos electrónicos.

Prazo e formato para a apresentação de documentos

O artigo 3.2. das Regras da IBA de 2020 concede às partes o direito de solicitar à outra parte a apresentação de um determinado documento. O artigo 3.3, alínea a), subalínea ii), das regras IBA de 2020 prevê que esses pedidos sejam suficientemente pormenorizados. No entanto, as Regras da IBA de 2020 são omissas quanto ao momento e ao formato da divulgação de documentos. Por este motivo, os oradores do webinar apresentaram os seus pontos de vista sobre esta questão.

O momento razoável para as partes efectuarem pedidos de produção de documentos deve ser entre a primeira e a segunda ronda de alegações escritas:

• Os pedidos e pedidos reconvencionais das partes, bem como as questões jurídicas e factuais essenciais, foram identificados na primeira ronda de alegações preliminares das partes. Assim, a divulgação pode prosseguir com base numa apresentação razoavelmente desenvolvida dos respectivos processos das partes;
• As partes podem utilizar os documentos divulgados ou a falta de divulgação para desenvolver a sua segunda ronda de alegações e para informar melhor a sua estratégia processual, incluindo a identidade das suas testemunhas factuais e a necessidade de peritos técnicos testemunharem;
• Este calendário ajudará a evitar tácticas dilatórias.

No entanto, foi referido que um prazo razoável para a apresentação de documentos pode variar consoante as circunstâncias específicas do caso.

No que diz respeito ao formato para a produção de documentos, os oradores sugeriram que o calendário de Redfern é a opção mais favorável para as partes, sendo que o direito de uma parte de responder a objecções foi recentemente introduzido no artigo 3.5. das Regras da IBA de 2020.

No que diz respeito ao formato de recuperação e apresentação dos documentos, os oradores foram da opinião de que os documentos devem cumprir os seguintes requisitos nos termos do artigo 3.12 das regras IBA de 2020:

• As cópias devem estar em conformidade com os originais;
• O mais conveniente, económico e razoavelmente utilizável;
• Não há cópias múltiplas para documentos idênticos;
• Não há necessidade de tradução dos documentos produzidos, sendo que este requisito foi introduzido recentemente e pretende ser um passo no sentido de uma maior coerência com um princípio fundamental para a produção de documentos, ou seja, a produção na forma mais conveniente e económica.