Uma solução para as questões de privilégio na arbitragem internacional? As Diretrizes do IPBA

Introdução

A maioria das jurisdições protege a confidencialidade das comunicações entre o advogado e o cliente, o que é comummente referido como privilégio legal. No entanto, no domínio da arbitragem internacional, a resolução de questões de privilégio tornou-se imprevisível e difícil de navegar devido às diferenças no âmbito e na natureza do privilégio nas jurisdições de direito comum e de direito civil, bem como à falta de clareza sobre as regras aplicáveis em matéria de privilégio. O que se segue irá desenvolver os desafios das reivindicações de privilégios na arbitragem e fornecer uma visão geral do primeiro conjunto abrangente de regras transnacionais que fazem a ponte entre o direito comum e o direito civil em matéria de privilégios: as Diretrizes da Inter-Pacific Bar Association sobre Privilégios e Sigilo do Advogado na Arbitragem Internacional (Diretrizes da IPBA). Os autores deste artigo centram-se no âmbito de aplicação das Diretrizes da IPBA, nos tipos de privilégios que prevêem e nas excepções a este privilégio.

O Problema do Privilégio na Arbitragem Internacional

Embora o âmbito do privilégio em litígios nacionais esteja bem estabelecido ao abrigo das leis nacionais aplicáveis, as coisas não são tão fáceis na arbitragem internacional. Isto deve-se em grande parte ao facto de as jurisdições de direito civil e de direito consuetudinário tratarem as questões de privilégio de forma muito diferente, o que leva a desafios nos procedimentos de arbitragem internacional que envolvem partes, representantes das partes e árbitros de várias jurisdições.

Especificamente, existe uma variação relativamente aos tipos de privilégio legal entre a common law e a civil law. Devido aos extensos processos de divulgação e descoberta, as jurisdições de direito consuetudinário geralmente abrangem categorias amplas de privilégio legal, como o privilégio de aconselhamento jurídico, o privilégio de litígio e o privilégio de interesse comum e conjunto. No entanto, as jurisdições de direito civil limitam geralmente as obrigações de divulgação apenas à obrigação de sigilo do advogado, cuja violação dá origem a sanções penais^[1].

A variação entre os dois sistemas verifica-se também no que respeita aos titulares de privilégios. Nos países de direito consuetudinário, o privilégio pode geralmente ser invocado por um advogado ou pelo seu cliente e estende-se aos advogados internos. Pelo contrário, o sigilo do advogado só pode ser invocado por um advogado quando este é obrigado a testemunhar em tribunal ou a apresentar documentos. Não pode ser invocado por um cliente e não se aplica aos advogados internos^[2].

Como resultado, a questão do privilégio tornou-se desequilibrada no domínio da arbitragem internacional, onde as partes têm concepções e interpretações diferentes sobre questões de privilégio. As principais leis e regras de arbitragem são omissas no que respeita às regras de privilégio aplicáveis ou às regras de conflito que devem ser aplicadas pelo tribunal para determinar as regras de privilégio aplicáveis[3]. [Além disso, a estipulação da lei da sede da arbitragem e da lei do contrato na cláusula compromissória não significa automaticamente que elas se aplicam ao privilégio, uma vez que não há consenso sobre se o privilégio é de natureza processual ou substantiva^[4]. Assim, na ausência de acordo expresso das partes sobre a lei aplicável ao privilégio, espera-se que os tribunais conduzam sua própria avaliação sobre a lei aplicável a cada questão em que o privilégio é invocado. A tarefa dos árbitros neste contexto é complicada, uma vez que se espera que garantam a equidade processual das partes, que podem ter expectativas diferentes quanto às normas de proteção do privilégio probatório^[5].

Até à data, a prática dos tribunais arbitrais em matéria de privilégio e obrigações de sigilo do advogado tem sido tudo menos consistente. Em particular, enquanto alguns tribunais efectuaram uma análise de conflito de leis para resolver a questão da lei aplicável ao privilégio, outros tribunais nem sequer identificaram a lei aplicável, optando antes por determinar independentemente se determinada informação está ou não protegida contra a divulgação^[6]. Houve também tribunais que chegaram ao ponto de criar a sua própria "lei internacional do privilégio" sem explicar como identificaram a norma aplicável^[7] ou que determinaram as regras aplicáveis ao privilégio baseando-se em pontos comuns de privilégio em diferentes jurisdições^[8].

Este status quo levou a que a esfera do privilégio na arbitragem internacional fosse descrita como um "vazio legal pernicioso"^[9] onde "a única coisa que é clara é que nada é claro. [ ^10] A arbitrariedade no processo sensível do privilégio é alarmante, sobretudo porque a produção de documentos é uma parte intrínseca dos procedimentos arbitrais em que um documento pode ser determinante para o resultado^[11]. Compreendendo a necessidade de uma melhor regulamentação, os profissionais têm apelado à comunidade arbitral internacional para "repensar" as regras do privilégio^[12] e adotar normas transnacionais^[13].

As Diretrizes do IPBA

Finalmente, em 2019, após 5 anos de revisão das posições prevalecentes sobre privilégio e sigilo do advogado em diferentes jurisdições, o grupo de trabalho reunido pela Inter-Pacific Bar Association (IPBA) compilou um padrão uniforme sobre privilégio na arbitragem internacional: as Diretrizes da IPBA sobre Privilégio e Sigilo do Advogado na Arbitragem Internacional.^[14] Sendo o primeiro quadro uniforme de sempre sobre privilégio, as Diretrizes da IPBA visam especificamente resolver diferenças concorrentes entre partes provenientes de diferentes jurisdições na arbitragem internacional e assegurar a eficiência processual.^[15]

Infelizmente, devido ao seu alcance regional limitado e à eclosão da pandemia após o seu lançamento, as Diretrizes do IPBA ainda não se espalharam à escala global^[16].

Quando é que as Diretrizes do IPBA se aplicam?

As Diretrizes do IPBA aplicam-se a todas as questões de privilégio e sigilo do advogado na arbitragem com base no acordo mútuo das partes (artigo 1.1). Por extensão, as partes podem acordar em aplicar as Diretrizes do IPBA

• na cláusula de arbitragem; ou
• uma vez que o litígio tenha surgido, no contrato escrito.

No entanto, é melhor incluir as Diretrizes do IPBA na cláusula de arbitragem de modo a mitigar o risco potencial de as partes não colaborarem quando o litígio surgir.

Na ausência de acordo entre as partes, os árbitros podem inspirar-se nas Diretrizes da IPBA para determinar questões de privilégio (Artigo 1.3).

Que tipos de protecções são concedidas às partes?

As Diretrizes do IPBA fornecem as seguintes protecções contra a divulgação:

• Privilégio do consultor jurídico: informações criadas ou comunicadas no decurso da prestação ou obtenção de serviços jurídicos (artigo 3.º);
• Privilégio dos processos judiciais: informações criadas ou comunicadas para efeitos de um processo judicial, civil, administrativo, regulamentar ou penal, investigação ou inquérito, previsto ou pendente, incluindo litígios, mediação, adjudicação e arbitragem (artigo 4.º);
• Privilégio de transação: comunicações e admissões feitas durante negociações de transação, exceto
  • se houver uma disputa sobre a conclusão de um acordo; ou
  • se todas as partes na transação efectiva ou prevista tiverem consentido na divulgação (artigo 5.º).

As diretrizes do IPBA protegem igualmente a divulgação de informações com base em qualquer impedimento legal não revogável ou disposição obrigatória da lei (artigo 6.º). Qualquer parte que pretenda invocar essa proteção deve notificar a outra parte logo que tenha motivos razoáveis para crer que irá invocar essa proteção. Se, em resultado do incumprimento por uma parte da sua obrigação de notificação, a outra parte fizer uma revelação apesar do seu direito de retenção, o tribunal pode excluir essa revelação.

Quem está protegido pelo privilégio?

As Diretrizes do IPBA especificam as partes, os consultores jurídicos ou qualquer terceiro envolvido na arbitragem como detentores de privilégio.

O termo "consultor jurídico" aplica-se a advogados em várias funções, tais como profissionais privados, funcionários públicos, estagiários e seus assistentes. Os consultores internos também são abrangidos por esta categoria, independentemente do facto de serem ou terem sido admitidos na Ordem dos Advogados, desde que a sua posição numa organização os identifique como consultores jurídicos. A extensão do privilégio aos consultores internos é uma caraterística significativa das Diretrizes do IPBA, uma vez que, como já foi referido, os consultores internos não estão geralmente abrangidos pelo sigilo profissional nos países de direito civil.

Os terceiros envolvidos na arbitragem podem incluir peritos, prestadores de serviços de litígio e financiadores terceiros.

Em que casos as Diretrizes do IPBA não oferecem proteção contra a divulgação?

Renúncia: O detentor do privilégio pode renunciar parcial ou totalmente ao privilégio, divulgando a informação privilegiada (artigo 8.º).

No entanto, a divulgação parcial ou total não equivale a uma renúncia se

1. a divulgação for manifestamente inadvertida; e
2. forem tomadas medidas razoáveis para retificar a divulgação.

As medidas razoáveis para retificar a divulgação inadvertida de informações protegidas podem implicar uma notificação atempada à parte recetora com (i) uma especificação suficiente que permita à parte recetora identificar as informações relevantes e (ii) uma explicação adequada da razão pela qual a divulgação foi inadvertida.

Informações ilegais ou fraudulentas: Se as informações tiverem sido criadas e/ou comunicadas com um objetivo ilegal ou fraudulento, o privilégio não se aplica. Nomeadamente, o comportamento ilegal e fraudulento deve ser provado pela parte que o alega (artigo 9.º).

Conclusão

Pelas razões detalhadas acima, a questão do privilégio é um assunto muito delicado na arbitragem internacional. Na ausência de acordo entre as partes sobre as regras aplicáveis ao privilégio, os árbitros podem ser vistos como tendo um poder quase ilimitado para determinar as regras aplicáveis ao privilégio.

As Diretrizes do IPBA apresentam uma solução prática e uniforme para a resolução das questões de privilégio na arbitragem e podem ajudar as partes a evitar a imprevisibilidade sobre o padrão das obrigações de divulgação nos seus litígios. Por esta razão e dependendo das circunstâncias do litígio, a confiança nas Diretrizes do IPBA pode ser uma opção para acrescentar segurança jurídica e evitar litígios sobre a lei aplicável a questões de privilégio para as partes, representantes das partes e árbitros envolvidos numa arbitragem internacional.