Quem paga? Segurança dos custos na arbitragem comercial internacional

Resumo

Uma ordem de garantia de custos serve como uma salvaguarda processual, assegurando que o requerente pode cobrir os custos legais do requerido se a ação não for bem sucedida. Embora bem estabelecida no contencioso, a sua adoção na arbitragem internacional tem sido mais gradual. No entanto, nos últimos anos, tem-se verificado um aumento das ordens de pagamento de custas, acompanhado de uma atenção crescente a esta questão, em grande parte impulsionada pelo aumento do financiamento por terceiros. Os tribunais arbitrais continuam a debater-se com o desafio de equilibrar o direito dos requeridos a recuperar os custos com o direito dos requerentes a aceder à justiça - uma questão ainda mais complicada pela ausência de normas uniformes para orientar a sua aplicação.

Segurança para Custos como uma Medida Provisória na Arbitragem

A lógica por detrás da garantia dos custos parece simples: o requerente inicia o processo, enquanto o requerido não tem outra opção senão montar uma defesa. A garantia dos custos, portanto, serve para minimizar o risco de o requerente não cumprir qualquer sentença proferida contra ele, assegurando que o requerido possa recuperar os seus custos^.1

A caução para custas limita-se aos honorários e despesas legais incorridos na defesa das reivindicações relevantes no processo e não cobre a potencial indemnização. Essencialmente, actua como uma condição financeira prévia que o requerente deve cumprir para poder prosseguir com a ação. Embora seja principalmente uma ferramenta para os requeridos, os requerentes podem também solicitá-la contra pedidos reconvencionais em circunstâncias específicas.

Os árbitros têm um amplo poder discricionário para determinar tanto o montante como a forma da garantia a ser ordenada, que pode incluir várias formas, tais como garantias bancárias, pagamentos em caução ou outras garantias semelhantes^.2

Desafios na Adoção de Garantias para Custos em Arbitragem

Três razões têm sido associadas à adoção mais lenta da caução para custos em arbitragem. Em primeiro lugar, a natureza intrinsecamente contratual da arbitragem significa que as partes que recorrem a entidades como empresas de fachada ou SPVs aceitam efetivamente o risco de não poderem cobrir os custos ou cumprir uma sentença desfavorável. Em segundo lugar, a forte influência das tradições do direito civil contribuiu para a hesitação, uma vez que muitos profissionais do direito civil estão menos familiarizados com a garantia dos custos do que os das jurisdições de direito comum. Em terceiro lugar, os problemas de execução fizeram com que os tribunais se mostrassem relutantes em conceder tais ordens, uma vez que não dispõem de mecanismos eficazes para garantir o seu cumprimento, reduzindo assim o valor prático desta^medida3 .

O carácter excecional e provisório da garantia das custas

A caução para custas é uma medida excecional e, como tal, difere dos mecanismos regulares de pagamento estabelecidos pela prática da arbitragem internacional. O primeiro deles é a taxa de registo, que é definitiva, não reembolsável e destinada a cobrir os custos iniciais do processo arbitral. A segunda é o adiantamento sobre os custos, um pagamento provisório destinado a cobrir custos futuros, tais como os honorários e as despesas dos árbitros e os encargos administrativos, a serem pagos na conclusão do processo.

Embora a caução e o adiantamento sobre os custos partilhem certas semelhanças - sendo ambos pagamentos provisórios sujeitos a imputação de custos na sentença final - o seu objetivo subjacente é diferente. O adiantamento sobre os custos cobre os honorários dos árbitros e os custos administrativos e é pago antecipadamente por ambas as partes. Em contraste, a caução para custas salvaguarda a capacidade do requerido de recuperar as suas próprias custas legais caso prevaleça. Isto inclui a parte da parte requerida do adiantamento, bem como os seus custos legais.

O destino da garantia dos custos depende, em última análise, da atribuição final dos custos pelo tribunal na sentença. Se o tribunal ordenar que o requerente suporte os custos do requerido, a caução é libertada a favor do requerido; caso contrário, é devolvida ao requerente^.4

Autoridade do Tribunal Arbitral para Emitir Ordens de Segurança para Custos

A autoridade de um tribunal arbitral para conceder medidas provisórias, incluindo a segurança para os custos, deriva de duas fontes: a lei nacional da sede da arbitragem e o acordo das partes, conforme especificado na convenção de arbitragem ou no conjunto de regras arbitrais que escolheram seguir.

Legislação nacional

Um tribunal arbitral só pode emitir uma garantia para os custos se a lei aplicável na sede da arbitragem lhe conceder autoridade para o fazer. Esta autoridade também se estende à execução de tais ordens. Enquanto a maioria das jurisdições de direito comum e instituições arbitrais permitem expressamente que os tribu-nais ordenem a garantia dos custos, as jurisdições de direito civil tendem a ser mais restritivas. Embora autorizem geralmente medidas provisórias de carácter geral, não se referem explicitamente à caução para despesas como uma categoria distinta.

Como exemplo da abordagem de direito consuetudinário, tanto o Reino Unido como Singapura autorizam explicitamente os tribunais arbitrais a ordenar a garantia dos custos. Para além disso, estas leis enfatizam que a nacionalidade estrangeira de um requerente não é, por si só, uma base válida para ordenar a garantia dos custos. Na arbitragem internacional, em que as partes provêm tipicamente de jurisdições diferentes, presume-se que o requerido tem conhecimento da nacionalidade e residência do requerente antes de se envolver em negócios, e assim aceita razoavelmente o risco de lidar com o requerente. Por outro lado, jurisdições como a Suíça, a França e o Qatar permitem que os tribunais ordenem medidas inter-im, mas não concedem especificamente aos tribunais o poder de ordenar a garantia dos custos^.5

Regras de arbitragem

A maioria das regras das principais instituições arbitrais aborda o poder do tribunal de conceder medidas provisórias, embora as suas abordagens variem.

1. O Regulamento de Arbitragem da UNCITRAL ("Regulamento da UNCITRAL"): Nos termos do artigo 26.º das Regras da UNCITRAL de 2010, uma parte que requeira uma caução para despesas deve demonstrar uma probabilidade razoável de sucesso no mérito da ação e demonstrar que, sem a caução, sofrerá danos irreparáveis que "superam substancialmente os danos que provavelmente resultarão para a parte contra a qual a medida é dirigida".
2. As Regras da Câmara de Comércio Internacional ("Regras da ICC"): O artigo 28.º do Regulamento da CCI de 2021 confere ao tribunal o poder de ordenar qualquer medida provisória ou conservatória que considere adequada, exceto se as partes tiverem acordado em contrário.
3. O Regulamento do Tribunal de Arbitragem Internacional de Londres ("Regulamento LCIA"): O artigo 25.º do Regulamento de Arbitragem do LCIA de 2020 confere ao tribunal a autoridade para ordenar a uma parte que preste caução para despesas legais e custos de arbitragem.
4. O Regulamento do Centro Internacional de Arbitragem do Dubai ("Regulamento DIAC"): O artigo 1.º do Apêndice II do Regulamento de Arbitragem do DIAC de 2022 concede ao tribunal o poder discricionário de ordenar medidas provisórias que considere adequadas.
5. O Regulamento de Arbitragem Administrado pelo Centro de Arbitragem Internacional de Hong Kong ("Regulamento HKIAC"): O artigo 24.º do Regulamento do HKIAC de 2024 prevê que o tribunal arbitral pode ordenar que uma parte preste caução para cobrir os custos da arbitragem.
6. Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem de Singapura ("Regulamento SIAC"): De acordo com a Regra 48.1 das Regras SIAC de 2025, uma parte pode requerer uma ordem de garantia de custos para garantir custos legais, despesas e custos de arbitragem.
7. Apesar destas disposições, nem as leis nacionais nem as regras institucionais fornecem orientações abrangentes para determinar quando deve ser concedida uma caução para custos, deixando aos tribunais uma ampla discricionariedade na sua avaliação^.6

Diretrizes sobre a Aplicação da Segurança para Custos

Na ausência de uma orientação estatutária ou institucional definitiva, os tribunais arbitrais podem basear-se na prática arbitral estabelecida, como também delineado nas Diretrizes Práticas sobre a aplicação de garantias para custos emitidas pelo Chartered Institute of Arbitrators. Os principais factores tipicamente considerados incluem:

1. As perspectivas de sucesso do pedido e da defesa (Fumus boni iuris): Embora o fu-mus boni iuris se traduza na probabilidade de sucesso no mérito da causa, no contexto da garantia das custas, os árbitros devem ter o cuidado de não fazer juízos prévios sobre o mérito da causa ao avaliarem o pedido. Em vez disso, devem efetuar uma avaliação preliminar para determinar se existe um pedido e uma defesa prima facie feitos de boa fé. Se, com base na informação disponível, a sua opinião inicial for de que o pedido tem uma perspetiva razoavelmente forte de sucesso, podem considerar este facto como um fator que pesa contra a ordem de garantia dos custos.
   

2. Risco de não recuperação (Periculum in mora): O tribunal deve examinar a situação financeira do requerente e a disponibilidade de activos para determinar se existe um risco genuíno de o requerente não recuperar as suas custas judiciais. Isto inclui avaliar se o requerente pode não ser capaz de satisfazer uma decisão sobre as custas devido à falta de fundos suficientes ou se os seus bens podem não ser facilmente acessíveis para uma execução eficaz. Embora não exista um teste universal, pode existir uma forte probabilidade de não pagamento em situações como:

   - A contraparte tem um historial de não honrar decisões desfavoráveis, em particular decisões sobre custos.

   - A situação financeira da contraparte sugere que ela pode não ser capaz de pagar uma adjudicação de custos negativa.

   - Existe um acordo de financiamento que não obriga o financiador a cobrir uma adjudicação de custos negativos.

   - A contraparte recusou-se a efetuar qualquer pagamento antecipado para os custos de arbitragem.

   - A contraparte está a tentar esconder ou proteger os seus activos.

   - A contraparte iniciou a arbitragem de má fé, com a intenção de frustrar uma potencial indemnização de custos.
   

3. Boa fé (Bona Fides): O tribunal deve avaliar se é justo exigir que uma parte forneça uma garantia para os custos da outra. O pedido de garantia das custas deve ser feito de boa fé, o que implica as seguintes considerações. Em primeiro lugar, o requerente não deve ter tido conhecimento das dificuldades financeiras da outra parte ou de outras questões relevantes aquando da assinatura do contrato ou da convenção de arbitragem. Em segundo lugar, o requerente não pode ser responsável pela incapacidade de pagamento da outra parte, nem pode ter adotado um comportamento de má fé.

Essas considerações não são exaustivas nem obrigatórias, já que o tribunal mantém a total discrição para decidir se uma ordem de segurança para os custos é apropriada^. 7

Financiamento de Terceiros e Segurança para Custos

O aumento do financiamento de terceiros na arbitragem tem, sem dúvida, provocado muitos debates, incluindo aqueles relacionados com a segurança para os custos. Enquanto alguns argumentam que o mero envolvimento de um terceiro indica um risco potencial de não pagamento de custos adversos, necessitando assim de medidas de segurança, os críticos contrapõem que o financiamento de terceiros não é exclusivamente utilizado por requerentes em dificuldades financeiras, mas também por requerentes estáveis que procuram partilhar os riscos dos custos da arbitragem ou manter o fluxo de caixa. Deste ponto de vista, a mera presença de um terceiro financiador não deveria justificar automaticamente a garantia dos custos. Além disso, os opositores desta abordagem sublinham que o ónus da prova não deve ser invertido; em vez disso, continua a ser da responsabilidade do requerente solicitar a divulgação do acordo de financiamento, em especial as partes relacionadas com os^custos8.

Aplicação e consequências do incumprimento

Os tribunais arbitrais, por não terem poderes coercivos, não podem impor diretamente o cumprimento de uma ordem de se-guro para os custos. Se o requerente se recusar a cumprir, a parte requerente pode procurar a execução através dos tribunais nacionais, dependendo do quadro jurídico aplicável. No entanto, o recurso à intervenção judicial pode minar a própria razão para escolher a arbitragem em vez do litígio. Os requeridos devem pesar os benefícios estratégicos da execução contra a possível interrupção do processo arbitral^.9

O não cumprimento da ordem do tribunal resulta tipicamente no impedimento do requerente de prosseguir com a sua ação, levando a um potencial indeferimento. É importante notar que esse indeferimento é processual e não substantivo, o que significa que o requerente pode eventualmente voltar a apresentar o pedido numa fase posterior, um risco que o requerido deve considerar. O requerido pode preferir incorrer nos custos e ter a queixa indeferida quanto ao mérito para evitar que volte a surgir. No entanto, a possibilidade de o requerente voltar a apresentar a ação não é ilimitada, uma vez que o estatuto de limitações pode impedir que a ação seja novamente apresentada.

Além disso, os requeridos devem estar cientes de que qualquer pedido de garantia para os custos exige inerentemente que o tribunal avalie o mérito do caso, o que pode levar a observações preliminares sobre o mérito. Tais observações podem reforçar a posição do requerente, atrair financiamento de terceiros ou encorajar o requerente a prosseguir com maior confiança. Por último, se não for bem sucedido, o requerido pode também ser obrigado a suportar os custos incorridos pelo requerente para resistir ao^pedido10.

Conclusão

A decisão de conceder uma caução para os custos requer o equilíbrio de dois princípios: o direito do requerido de recuperar os custos no caso de uma ação mal sucedida e o direito do requerente de aceder à justiça arbitral. Quando um requerente com dificuldades financeiras é obrigado a prestar uma caução, isso pode efetivamente impedi-lo de prosseguir com uma ação legítima. Embora o provérbio americano "Em Deus confiamos, todos os outros pagam em dinheiro" possa refletir a realidade financeira, os tribunais devem exercer cautela para garantir que as ordens de segurança para custos não se tornem uma ferramenta de obstrução processual, impedindo injustamente as partes com reivindicações meritórias de obter uma audiência justa.

Recursos

1. Clarissa Coleman, Imogen Jones, e Millie Bailey, "Security for costs in international commercial arbi-tration - a useful protection or tactical ploy?, DAC Beachcroft, 9 de janeiro de 2024, https://www.dacbeachcroft.com/en/What-we-think/security-for-costs-in-international-commercial-arbitration-a-useful-protection-or-tactical-ploy (acedido a 12 de março de 2025).
2. Wendy Miles e Duncan Speller, "Security for costs in international arbitration - emerging consensus or continuing difference?, WilmerHale, 30 de novembro de 2006, https://www.wilmerhale.com/en/insights/publications/security-for-costs-in-international-arbitration-emerging-consensus-or-continuing-difference-november-2006 (acedido em 12 de março de 2025).
3. Clarissa Coleman, Imogen Jones, e Millie Bailey, "Security for costs in international commercial arbi-tration - a useful protection or tactical ploy?".
4. Patricia Živković, "Segurança para os custos na arbitragem internacional: What's Missing from the Discussion?", Kluwer Arbitration Blog, 9 de novembro de 2016, https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/11/09/security-for-costs-in-international-arbitration-whats-missing-from-the-discussion/ (acedido em 12 de março de 2025).
5. "Security for costs in Arbitration", AL TAMIMI & CO., abril de 2017, https://www.tamimi.com/law-update-articles/security-for-costs-in-arbitra-tion/#:~:text=Generally%2C%20an%20order%20for%20security%20for%20costs%20is,does%20not%20pay%20the%20costs%20awarded%20against%20it.(acedido em 12 de março de 2025).
6. Ibid.
7. Elisa Aliotta e Thierry P. Augsburger, "The Dos and Don'ts of security for costs in international com-mercial arbitration", Arbitration Newsletter BWB, novembro de 2017, https://www.bratschi.ch/publikationen/the-dos-and-donts-of-security-for-costs-in-international-commercial-arbitration (acedido em 12 de março de 2025); International Arbitration Practice Guideline: "Appli-cations for Security for Costs", Chartered Institute of Arbitrators, 2015, https://www.ciarb.org/media/epgj4eb2/5-security-for-costs-2015.pdf (acedido em 31 de março de 2025).
8. Ibid.
9. Ibid.
10. Patrick Gearon e John Olatunji, "Security for Costs - What is it and how do you get it?", Lexology, 17 de janeiro de 2024, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=5baffa11-8138-4172-9f66-fa3a3fe128e4 (acedido em 13 de março de 2025).