A introdução de uma nova era: A perspetiva austríaca da implantação e regulamentação da IA na arbitragem internacional

Introdução

A inteligência artificial (doravante IA) na resolução alternativa de litígios e na arbitragem internacional, em particular, já não é um conto de um futuro distante, mas uma realidade objetiva que ganhou forma legislativa no verão passado ao nível do direito da União Europeia.

A adoção da Lei da Inteligência Artificial da União Europeia, o Regulamento (UE) 2024/1689 (a seguir designado "Lei da IA da UE"), não deixou praticamente ninguém indiferente. A Lei da IA da UE afecta múltiplas áreas da sociedade, e a resolução alternativa de litígios, uma parte substancial da qual é a arbitragem internacional, não é exceção^[1].

Considerando um vasto leque de abordagens diversas e contornando as discussões técnicas sobre a definição do conceito de IA, este artigo defende a definição de IA expressa no n.º 1 do artigo 3.

Este artigo analisará o impacto da IA e a sua aplicação na arbitragem internacional, bem como os potenciais problemas e controvérsias decorrentes da utilização da IA na arbitragem internacional através da lente da regulamentação austríaca.

Implantação e utilização da IA na arbitragem internacional

O salto significativo de popularidade da inteligência artificial levou à implantação de tais tecnologias na arbitragem internacional e a uma tentativa de categorizar e compreender os limites, benefícios e riscos potenciais de tal simbiose.
A seguinte classificação do uso de IA na arbitragem internacional é digna de nota:

• previsão de casos ou decisões;

• redação de uma cláusula arbitral ou convenção de arbitragem

• escolha de árbitro(s);

• redação de documentos jurídicos e de sentenças arbitrais;

• revisão de documentos e análise de dados^[2].

Esta lista não é certamente exaustiva devido ao grau significativo de autonomia das partes na arbitragem internacional e à singularidade da IA, que é capaz de resolver (embora não sem erros) tarefas completamente diferentes. Por exemplo, a IA pode também traduzir uma vasta gama de documentos para diferentes línguas, tendo em conta a internacionalidade dos litígios em arbitragem^[3] ou a IA pode ser utilizada pelas instituições de arbitragem para efeitos de gestão dos processos^[4].

Outra abordagem para classificar a utilização da IA na arbitragem internacional reflecte-se nas Orientações do Centro de Arbitragem e Mediação de Silicon Valley (a seguir designado SVAMC), que estão divididas em três partes, consoante os intervenientes que utilizam a IA:

• Diretrizes para todos os participantes em arbitragens;

• Diretrizes para as partes e representantes das partes;

• Diretrizes para os árbitros^[5].

Estas diretrizes revestem-se de particular importância porque constituem a primeira tentativa a nível de normas internacionais suplementares para implementar e regular a utilização da IA nos procedimentos de arbitragem internacional, tendo em conta os conceitos fundamentais da arbitragem internacional, tais como: confidencialidade, regras de direito obrigatórias, processo equitativo, não delegação de responsabilidades de tomada de decisões pelos árbitros, etc.

A popularidade acima referida da utilização da IA na arbitragem internacional é também comprovada por vários inquéritos recentes:

• De acordo com o Inquérito Anual de Arbitragem BCLP 2023 sobre a utilização da Inteligência Artificial na Arbitragem Internacional, 90% dos inquiridos estavam cientes da existência de ferramentas de IA que podiam realizar uma série de tarefas na arbitragem internacional;^[6]

• Tal como referido no Inquérito às Instituições Arbitrais para o Painel do Congresso do ICCA sobre IA, das 11 instituições que responderam, 4 indicaram ter implementado a IA de alguma forma, e todas as instituições que responderam disseram reconhecer o potencial da IA e estão a considerar se e como a adoptarão no futuro^[7].

Consequentemente, qualquer fenómeno que ganhe tanta popularidade e que, ao mesmo tempo, apresente riscos óbvios (que serão abordados mais adiante neste artigo) e seja de grande benefício para a sociedade e para os seus utilizadores, será inevitavelmente regulado pelas autoridades competentes.

Regulamentação da IA na arbitragem na UE e na Áustria

A Lei da Inteligência Artificial da UE

A Lei da IA da UE, significativa não só pelo seu âmbito e dimensão, mas também pelo seu impacto no destino futuro da IA, não contornou a questão da utilização da IA na resolução alternativa de litígios. A pedra angular da Lei da IA da UE é a "abordagem baseada no risco", segundo a qual a utilização de sistemas de IA é dividida em categorias que correspondem à quantidade de risco que o sistema de IA pode causar à saúde pública, à segurança pública, aos direitos fundamentais ou à sociedade em geral.

Nos termos do considerando 61 do ato legislativo da UE sobre a IA, para fazer face aos riscos de potenciais enviesamentos, erros e opacidade, é adequado qualificar como de alto risco os sistemas de IA destinados a ser utilizados por uma autoridade judicial ou em seu nome para assistir as autoridades judiciais na investigação e interpretação de factos e da lei e na aplicação da lei a um conjunto concreto de factos. Os sistemas de IA destinados a serem utilizados por organismos de resolução alternativa de litígios para esses fins devem também ser considerados de alto risco quando os resultados dos procedimentos de resolução alternativa de litígios produzem efeitos jurídicos para as partes. A utilização de ferramentas de IA pode apoiar o poder de decisão dos juízes ou a independência judicial, mas não deve substituí-lo: a tomada de decisão final deve continuar a ser uma atividade humana. A classificação dos sistemas de IA como de alto risco não deve, no entanto, ser alargada aos sistemas de IA destinados a actividades administrativas puramente acessórias que não afectem a administração efectiva da justiça em casos individuais, como a anonimização ou a pseudonimização de decisões judiciais, documentos ou dados, a comunicação entre o pessoal e as tarefas administrativas.

A redação do considerando 61, como "organismos de resolução alternativa de litígios", refere-se provavelmente aos árbitros na arbitragem internacional. Uma posição semelhante é expressa na comunidade arbitral internacional^[8].

Assim, a utilização da IA pelos árbitros na investigação e interpretação dos factos e da lei e na aplicação da lei a um conjunto concreto de factos quando os resultados do processo de resolução alternativa de litígios produzem efeitos jurídicos para as partes pode ser considerada como uma utilização do sistema de alto risco nos termos do n.º 2 do artigo 6.

Por conseguinte, a utilização da IA nos procedimentos arbitrais pelos árbitros pode implicar certas obrigações nos termos do artigo 26.º da Lei da IA da UE e mesmo sanções nos termos do artigo 99.

No entanto, é necessário referir que a prática de aplicação da Lei da UE sobre a IA ainda está longe de estar formada devido aos diferentes períodos de transição previstos no artigo 113.º da Lei da UE sobre a IA, e estas considerações são apenas teóricas nesta fase.

Legislação nacional austríaca e evolução do VIAC

A última vez que a lei austríaca sobre a arbitragem, contida nos artigos 577.º a 618.º do Código de Processo Civil austríaco (a seguir designado por ACCP), foi actualizada em 2013, os sistemas de IA não desempenhavam o papel proeminente que desempenham atualmente. No entanto, este facto não constitui um obstáculo à avaliação das disposições existentes da Lei de Arbitragem austríaca quanto à sua possível correlação com os sistemas de IA.

De acordo com o artigo 586.º, n.º 1, da ACCP, as partes são livres de acordar o número de árbitros. Se, no entanto, as partes tiverem acordado num número par de árbitros, estes devem nomear uma outra pessoa (sublinhado nosso) como presidente. Além disso, nos termos do n.º 1 do artigo 588.º do ACCP, quando uma pessoa (sublinhado nosso) tenciona assumir as funções de árbitro, deve (sublinhado nosso) revelar quaisquer circunstâncias susceptíveis de suscitar dúvidas quanto à sua imparcialidade ou independência, ou que estejam em conflito com o acordo das partes.

A redação acima mencionada indica razoavelmente que a nomeação de um sistema de IA como árbitro seria provavelmente considerada uma violação da Lei de Arbitragem austríaca, uma vez que o critério da "personalidade" não seria cumprido no caso de tal nomeação.

Na mesma linha, o Regulamento de Arbitragem do Centro Internacional de Arbitragem de Viena (a seguir designado VIAC) (a seguir designado Regras de Viena) exclui implicitamente a nomeação de sistemas de inteligência artificial como árbitros. De acordo com o n.º 2 do artigo 6.º das Regras de Viena, na medida em que os termos utilizados nas Regras de Viena se referem a pessoas singulares (sublinhado nosso), a forma escolhida aplica-se a todos os géneros. O Artigo 16 (1) das Regras de Viena também se refere a "pessoas" no que diz respeito ao direito das partes de nomear árbitros.

Por conseguinte, não obstante as potenciais considerações de ampla autonomia das partes na arbitragem internacional, a nomeação de um sistema de IA como árbitro seria contrária ao ACCP e inadmissível ao abrigo das Regras de Viena. Estas considerações são comprovadas pelo considerando 61 da Lei da IA da UE, que afirma que: "a utilização de ferramentas de IA pode apoiar o poder de decisão dos juízes ou a independência judicial, mas não deve substituí-lo: a tomada de decisão final deve continuar a ser uma atividade humana".

Entretanto, é de notar que as tecnologias electrónicas como ferramenta de apoio são ativamente utilizadas pelo VIAC e estão reflectidas nas Regras de Viena:

• de acordo com o Artigo 12 das Regras de Viena, a petição inicial e os anexos devem ser apresentados eletronicamente e o Secretariado deve receber todas as comunicações escritas entre o tribunal arbitral e as partes em formato eletrónico;

• de acordo com o Artigo 30(1) das Regras de Viena, tendo em devida conta as opiniões das partes e as circunstâncias específicas do caso, o tribunal arbitral pode decidir realizar uma audiência oral pessoalmente ou por outros meios;

• de acordo com o artigo 36 (5) das Regras de Viena, o Secretariado pode enviar uma cópia da sentença em formato eletrónico.

Além disso, em 2021, a VIAC lançou o portal VIAC - uma plataforma de gestão de casos online destinada à comunicação e troca de documentos entre a VIAC, as partes e os árbitros ou outros terceiros neutros durante todos os tipos de procedimentos VIAC.^[9] Mais concretamente, em 2022, a VIAC introduziu uma nova iniciativa chamada "Legal Tech Think Tank", que visava recolher a experiência e o conhecimento do impacto da tecnologia legal, criptomoeda, blockchain e IA no cenário alternativo de resolução de litígios.^[10]

Além disso, o Supremo Tribunal austríaco (Oberster Gerichtshof, a seguir designado por OGH) proferiu uma decisão (Processo n.º 4Ob77/23m) sobre a questão de saber se é adequado utilizar sistemas de IA para ligar empresas (na sua maioria PME que não têm os seus próprios departamentos jurídicos) a advogados correspondentes às suas necessidades, em função de questões processuais e áreas de prática^[11]. Por sua vez, o advogado encontrado pela IA, depois de prestar o serviço, facturava ao cliente, 25 por cento do qual era retido pelo sistema. A Ordem dos Advogados austríaca intentou uma ação judicial para proibir a utilização deste sistema com base em vários fundamentos, como a confidencialidade, a concorrência desleal e a proibição geral de não advogados prestarem serviços jurídicos. O Supremo Tribunal austríaco discordou da posição da Ordem dos Advogados austríaca e não proibiu a utilização de um sistema de IA com a funcionalidade descrita. No entanto, declarou que a imposição de tal taxa pelo sistema de IA é inadmissível.

Embora o caso não estivesse diretamente relacionado com a arbitragem internacional, a decisão do Supremo Tribunal austríaco demonstra a extensão da incorporação da inteligência artificial no sector jurídico. Ao mesmo tempo, este modelo poderia ser aplicado quando as partes procuram e selecionam árbitros para os seus litígios.
Estes desenvolvimentos, iniciativas e jurisprudência indicam que a tendência para a utilização da inteligência artificial na arbitragem como ferramenta auxiliar não passa despercebida na Áustria e está a ser ativamente implementada e investigada, incluindo ao nível do VIAC.

Riscos e preocupações

Analisando a experiência de utilização da IA na arbitragem internacional, é necessário mencionar os riscos associados à sua utilização.

O primeiro risco é a chamada "alucinação" dos sistemas de IA^[12]. Uma vez que os sistemas de inteligência artificial estão configurados para responder, se não a todos, a muitos pedidos de informação dos utilizadores num período de tempo bastante limitado, há por vezes casos em que há falta de informação (por exemplo, se esta for confidencial), em que a inteligência artificial gera uma resposta que soa bem e que é total ou parcialmente uma ficção. Este problema é altamente viável, uma vez que, nalguns casos, os tribunais nacionais já lidaram com situações em que as partes citaram jurisprudência inexistente gerada pela IA^[13]. Este caso ilustra a necessidade de os advogados ou árbitros verificarem novamente os resultados dos sistemas de inteligência artificial, uma vez que estes ainda estão longe de ser perfeitos.

O segundo risco é a parcialidade involuntária da inteligência artificial, que pode ser reproduzida em relação a uma tentativa da inteligência artificial de analisar informações sobre as tendências existentes na arbitragem ou no direito. Este problema é particularmente relevante para a arbitragem internacional, uma vez que a confidencialidade é uma pedra angular da arbitragem internacional e a informação de que a inteligência artificial necessita para chegar a uma conclusão correta pode simplesmente não estar disponível devido à sua confidencialidade. Além disso, as diretrizes da SVAMC abordam o problema da parcialidade da IA no que respeita à procura e nomeação de indivíduos como árbitros, peritos, advogados ou quaisquer outras funções relacionadas com arbitragens^[14].

O terceiro problema diz respeito a todos os tipos de provas em processos de arbitragem internacional, uma vez que os sistemas de IA se tornaram avançados na criação de falsificações de documentos, conteúdos áudio, fotográficos e vídeo. As diferenças entre as provas originais e as falsificações criadas pela inteligência artificial são por vezes difíceis de distinguir. A este respeito, deve ser apoiada a iniciativa prevista nas Orientações da SVAMC sobre o direito do tribunal arbitral de sancionar a parte através de quaisquer medidas disponíveis ao abrigo da legislação aplicável e das regras de arbitragem aplicáveis ou da lex arbitri (como, por exemplo, retirar a prova do registo ou considerá-la inadmissível)^[15].

O quarto risco de violação da confidencialidade acompanhará sempre a utilização de sistemas de inteligência artificial, incluindo na arbitragem internacional, onde a questão da privacidade é particularmente premente. Presumindo que qualquer sistema de IA pode falhar e vazar informações privadas a qualquer momento, árbitros, representantes das partes e instituições arbitrais devem ser particularmente cautelosos ao transmitir informações confidenciais para processamento por IA.

A importância da confidencialidade na arbitragem internacional na perspetiva da utilização de ferramentas de IA também é levantada nos Princípios de Apoio à Utilização de IA na Resolução Alternativa de Litígios desenvolvidos pela Associação Americana de Arbitragem - Centro Internacional de Resolução de Litígios (doravante AAA-ICDR): "A proteção dos dados sensíveis é fundamental nos ADR, tal como nos negócios e no direito. A integração da IA não deve comprometer este princípio. É essencial impedir o acesso não autorizado, a fuga ou a utilização indevida de dados confidenciais. É necessário um cuidado especial com grandes conjuntos de dados, modelos de aprendizagem automática opacos e protocolos de dados incertos"^[16].

Evidentemente, quando dois fenómenos de grande escala, como a inteligência artificial e a arbitragem internacional, colidem, a lista de riscos e desafios da sua simbiose acima mencionada não é exaustiva e pode mudar ao longo do tempo, mas os problemas delineados já são cruciais para a comunidade de arbitragem internacional.

Conclusão

Em suma, a utilização da IA na arbitragem internacional irá crescer exponencialmente. A utilização de sistemas de IA por árbitros, representantes das partes e instituições arbitrais coloca muitas questões regulamentares e éticas para as quais a comunidade arbitral internacional, as organizações internacionais e as autoridades nacionais competentes ainda têm de encontrar respostas. Nesta fase, os sistemas de inteligência artificial na arbitragem internacional são vistos apenas como ferramentas de alta velocidade e muitas vezes eficientes, mas ainda auxiliares que não podem substituir ou suplantar árbitros, representantes das partes ou instituições arbitrais.

Tomando a Áustria como exemplo, podemos concluir que o VIAC presta a devida atenção à questão da inteligência artificial. Mais ainda, tendo em conta que o Supremo Tribunal Austríaco (OGH) já se pronunciou sobre a inteligência artificial (embora não no contexto da arbitragem), a questão da utilização da inteligência artificial na arbitragem será mais desenvolvida não só a nível do direito comunitário ou do direito nacional austríaco, mas também na jurisprudência austríaca.

Recursos

1. Regulamento (UE) 2024/1689, de 13 de junho de 2024, que estabelece regras harmonizadas em matéria de inteligência artificial e que altera os Regulamentos (CE) n.º 300/2008, (UE) n.º 167/2013, (UE) n.º 168/2013, (UE) 2018/858, (UE) 2018/1139 e (UE) 2019/2144 e as Diretivas 2014/90/UE, (UE) 2016/797 e (UE) 2020/1828 (Lei da Inteligência Artificial) - Texto relevante para efeitos do EEE. Ver aqui: https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2024/1689/oj.
2. Para uma avaliação mais pormenorizada das possíveis aplicações da IA na arbitragem, ver Shih, Sean e Chang, Chin-Ru, The Application of AI in Arbitration: How Far Away are we from AI Arbitrators? (31 de maio de 2024). Contemporary Asia Arbitration Journal, Vol. 17, No. 1, pp. 69-90, Disponível em SSRN: https://ssrn.com/abstract=4849614
3. Ver Para. 5.2. do Relatório da Comissão de Arbitragem e ADR da ICC sobre o aproveitamento da tecnologia para processos de arbitragem internacional justos, efectivos e eficientes Disponível em: https: //iccwbo.org/news-publications/arbitration-adr-rules-and-tools/icc-arbitration-and-adr-commission-report-on-leveraging-technology-for-fair-effective-and-efficient-international-arbitration-proceedings/
4. Para uma avaliação mais detalhada da possível utilização de IA na gestão de casos em arbitragem, ver, Ahmet Cemil Yıldırım, The use of technology in case management in international investment arbitration: a realistic approach, Arbitration International, Volume 40, Issue 2, June 2024, pp. 233-250, Disponível em: https: //doi.org/10.1093/arbint/aiae010.
5. Ver SVAMC Guidelines on the Use of Artificial Intelligence in Arbitration 1st edition 2024 Disponível em: https: //svamc.org/svamc-publishes-guidelines-on-the-use-of-artificial-intelligence-in-arbitration/
6. Ver BCLP Arbitration Survey 2023 sobre a utilização da Inteligência Artificial na Arbitragem Internacional Disponível em: https: //www.bclplaw.com/en-US/events-insights-news/bclp-arbitration-survey-2023.html
7. Ver Maxim Osadchiy & Erika Santini, Are Arbitral Institutions Using Artificial Intelligence? O ponto da situação na adoção da IA, KLUWER ARB. BLOG (8 de maio de 2024), Disponível em: https: //arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2024/05/08/are-arbitral-institutions-using-artificial-intelligence-the-state-of-play-in-adopting-ai/
8. Ver Maxi Scherer, We Need to Talk About ... the EU AI Act!, KLUWER ARB. BLOG (27 de maio de 2024), Disponível em: https: //arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2024/05/27/we-need-to-talk-about-the-eu-ai-act/
9. Para mais informações, consultar: https: //viac.eu/en/arbitration/viac-portal
10. Para mais informações, ver: https: //viac.eu/en/news/viac-getting-tech-savvy-viac-launches-legal-tech-think-tank
11. Supremo Tribunal austríaco 4Ob77/23m de 27 de junho de 2023, Disponível em: https: //www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe?Abfrage=Justiz&Dokumentnummer=JJT_20230627_OGH0002_0040OB00077_23M0000_000&Suchworte=RS0079640
12. Ver, Diretrizes da SVAMC sobre a utilização da inteligência artificial na arbitragem p.16.
13. Mata v. Avianca, Inc., 678 F. Supp. 3d 443 (S.D.N.Y. 2023) Disponível em: https: //casetext.com/case/mata-v-avianca-inc-3
14. Ver, Diretrizes do SVAMC sobre a utilização da inteligência artificial na arbitragem p.16.
15. Ibid. p.19.
16. Princípios que apoiam a utilização da IA na resolução alternativa de litígios, Associação Americana de Arbitragem (Nov. 2023) Disponível em: https: //go.adr.org/rs/294-SFS-516/images/Principles%20Supporting%20the%20Use%20of%20AI%20in%20Alternative%20Dispute%20Resolution.pdf