Novo código de conduta estabelece normas para os árbitros na arbitragem de investimentos

Introdução

Em julho de 2023, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional ("UNCITRAL") adoptou um Código de Conduta para Árbitros na Resolução de Litígios de Investimento Internacional (o "Código"). Este passo monumental evoluiu de quase seis anos de deliberações iniciadas em 2017, quando a UNCITRAL encarregou o seu Grupo de Trabalho III ("WGIII") de examinar e formular potenciais soluções para reformar a Resolução de Litígios entre Investidores e Estados ("ISDS").

Os Secretariados do Centro Internacional para a Resolução de Litígios sobre Investimentos ("ICSID") e da CNUDCI trabalharam em conjunto para publicar um projeto de Código em 2020. Ao longo dos dois anos seguintes, o ICSID e a CNUDCI publicaram várias versões revistas do Código. Devido às deliberações de longa data sobre o Tribunal Multilateral de Investimento ("MIC") pendente e às incertezas quanto ao seu funcionamento, o WGIII em 2022 bifurcou os seus esforços em dois códigos distintos: um para juízes e outro para árbitros. Este artigo abrangerá o código publicado para árbitros, incluindo o comentário publicado em outubro de 2023.

Principais disposições do código

Âmbito de aplicação e aplicabilidade (artigos 1.º e 2.º)

O Código, composto por 12 artigos e comentários que o acompanham, aplica-se a árbitros e candidatos:

• "Árbitro" significa uma pessoa que é membro de um tribunal arbitral ou de um Comité ad hoc do Centro Internacional para a Resolução de Diferendos Relativos a Investimentos (ICSID), que é nomeado para resolver um IID.

• "Candidato" significa uma pessoa que foi contactada relativamente a uma potencial nomeação como Árbitro, mas que ainda não foi nomeada.

O Código aplica-se aos árbitros, quer a arbitragem seja ad hoc ou administrada por uma instituição, e independentemente da forma como o árbitro é nomeado (ou seja, árbitro único, árbitro presidente, nomeado pelas partes, nomeado por uma instituição). Embora o Código sirva como diretrizes autónomas, destina-se a complementar quaisquer disposições de conduta num instrumento de consentimento para arbitrar. Em caso de incompatibilidade, prevalecerão as disposições do instrumento de consentimento.

Independência e imparcialidade (artigo 3.º)

Os árbitros devem ser imparciais e independentes. A subcláusula 2 fornece uma lista não exaustiva de exemplos negativos, que incluem a obrigação de não

• Ser influenciado pela lealdade a qualquer parte em disputa ou qualquer outra pessoa ou entidade (ou seja, um árbitro não deve permitir qualquer "obrigação ou alinhamento" com uma pessoa ou entidade. Um árbitro não deve ser tendencioso apenas pelo facto de partilhar algumas caraterísticas com outro indivíduo, como ser da mesma nacionalidade, ser ex-aluno ou ter trabalhado para a mesma firma de advogados).

• Aceitar instruções de qualquer organização, governo ou indivíduo relativamente a qualquer tópico abordado num caso. "Instrução" refere-se a "qualquer ordem, direção, recomendação ou orientação", que pode ser explícita ou implícita, e pode vir de uma variedade de fontes privadas ou públicas.

• Ser influenciado por qualquer relação financeira, comercial, profissional ou pessoal passada, presente ou futura.

• Usar a sua posição para promover qualquer interesse financeiro ou pessoal que tenha em qualquer parte em disputa ou no resultado do processo do IID.

• Assumir qualquer função ou aceitar qualquer benefício que possa interferir com o desempenho dos seus deveres.

• Tomar qualquer ação que crie a aparência de uma falta de independência ou imparcialidade.

O comentário cita as Diretrizes da International Bar Association de 2014 sobre Conflitos de Interesse em Arbitragem Internacional (as "Diretrizes da IBA") como uma ajuda útil a este respeito.

Limite de Funções Múltiplas - "Double-Hatting" (Artigo 4)

O Artigo 4 suscitou muito debate ao longo das discussões; em última análise, foi determinado que o Código permitiria a dupla função em circunstâncias limitadas. Especificamente, na ausência de um acordo das partes em disputa, o Código proíbe os árbitros de participarem simultaneamente como representantes legais ou testemunhas especializadas em qualquer outro processo que envolva

a. A(s) mesma(s) medida(s) estatal(is);
b. A mesma parte ou partes relacionadas; ou
c. A(s) mesma(s) disposição(ões) do mesmo instrumento de consentimento.

Para além disso, existem períodos de reflexão: um ano para as mesmas disposições e três anos para casos que envolvam a(s) mesma(s) medida(s) ou parte(s).

Requisitos de divulgação (artigo 11.º)

Tanto os árbitros como os candidatos têm o dever de revelar quaisquer circunstâncias que possam pôr em causa a sua imparcialidade ou independência. Isto inclui relações financeiras, comerciais, profissionais ou pessoais com as partes em disputa, representantes legais e outros indivíduos envolvidos na arbitragem. O Código enfatiza uma abordagem contínua e proactiva à divulgação, instando os árbitros a permanecerem vigilantes e a optarem pela divulgação em cenários incertos.

Comentários

O estabelecimento do Código anuncia uma nova era para a arbitragem de investimento, oferecendo clareza a todas as partes interessadas sobre as expectativas e os limites. Um caminho é a adoção voluntária do Código, enquanto outro é a integração do Código nas instituições arbitrais existentes ou a consolidação num futuro instrumento multilateral de reforma do ISDS.

Entretanto, a comunidade de arbitragem de investimento antecipa ansiosamente o impacto do Código nos desafios dos árbitros, o seu impacto nos instrumentos de soft law existentes, como as Diretrizes da IBA, e a sua potencial adoção em contextos de arbitragem comercial internacional.