Divulgação de dólares, financiamento de terceiros na arbitragem

À medida que a atividade de financiamento se torna cada vez mais generalizada, tanto na arbitragem como no contencioso, várias jurisdições e instituições arbitrais estão a introduzir regulamentos para fazer face aos riscos colocados por esta prática em evolução. A utilização do financiamento por terceiros (TPF) na arbitragem privada, em que os árbitros são nomeados pelas partes, deu origem a uma série de dilemas éticos e processuais. Estes desafios incluem conflitos de interesses, a influência indevida dos financiadores nas estratégias de arbitragem e a transparência dos acordos de financiamento.

Riscos e desafios

Embora o TPF desempenhe um papel vital como alternativa para o financiamento de procedimentos de arbitragem dispendiosos, também introduz riscos e desafios que suscitaram um debate global considerável^.1 Uma das principais preocupações centra-se no envolvimento de um fundador, que pode criar conflitos de interesses para os árbitros e comprometer potencialmente a eficiência e a integridade do processo de arbitragem. A independência e imparcialidade do árbitro podem ser postas em causa, levando a atrasos, interrupções no processo e aumento dos custos^.2

Como exemplo, considere-se uma situação em que um árbitro tem um interesse financeiro num financiador, tal como possuir acções de uma empresa de TPF de capital ^aberto3, ou um árbitro que é frequentemente nomeado pelos requerentes em múltiplas arbitragens financiadas pelo mesmo terceiro financiador^. 4

Um caso notável que destaca estes desafios é a tentativa falhada de desqualificar Philippe Sands KC de atuar como árbitro numa ação de $408 milhões, conforme relatado pela Global Arbitration Review. O requerente, Silver Bull, procurou afastar o Sr. Sands com base em comentários que este tinha feito anteriormente, expressando "sérias preocupações" sobre a TPF na arbitragem de investimentos. A Silver Bull argumentou que estas declarações evidenciavam preconceito contra as partes que confiavam no TPF. No entanto, os co-participantes do Sr. Sand acabaram por concluir que as suas observações não reflectiam pré-julgamento ou preconceito contra os requerentes que utilizavam acordos do TPF^. 5

Este caso sublinha a importância da divulgação para garantir a objetividade dos árbitros, permitindo às partes identificar potenciais conflitos de interesse. No entanto, também pode corroborar as preocupações de que a divulgação das relações de financiamento poderia levar a contestações frívolas dos árbitros e a pedidos de custos de segurança, potencialmente atrasando os procedimentos e inflacionando os custos.

Apesar destas preocupações, parece existir um consenso emergente a favor da divulgação obrigatória, uma vez que atenua os potenciais conflitos^.6

Divulgação do TPF na prática: regras, jurisdições, diretrizes

A título de exemplo, um estudo de 2015 realizado pela Queen Mary University of London e pela White & Case LLP identificou Londres, Paris, Hong Kong, Singapura e Genebra como as sedes de arbitragem mais preferidas. O mesmo estudo revelou que 71% dos intervenientes na arbitragem acreditam que o TPF necessita de regulamentação, sendo a divulgação a principal preocupação. Esta constatação sublinha uma forte procura por parte dos potenciais utilizadores destas sedes de arbitragem chave de quadros legais que abordem o TPF, particularmente no que diz respeito à divulgação. Consequentemente, os principais centros de arbitragem devem se adaptar ao aumento da TPF para manter sua competitividade global.

Examinemos agora como as diferentes regras, jurisdições e diretrizes regem a divulgação do TPF^.7

Regras da Câmara de Comércio Internacional (Regras da ICC)

Reflectindo a ênfase crescente na transparência da arbitragem internacional, o Artigo 11(7) do Regulamento da ICC de 2021 exige que as partes revelem a existência e a identidade de "qualquer não-parte que tenha celebrado um acordo para o financiamento de reivindicações ou defesas e ao abrigo do qual tenha um interesse económico no resultado da arbitragem"^.8

Regras do Centro Internacional de Arbitragem de Singapura (Regras SIAC)

A 7ª Edição das Regras do SIAC, em vigor a partir de 1 de janeiro de 2025, constitui um exemplo recente de uma instituição que introduziu uma divulgação obrigatória do TPF^.9 A Regra 38 obriga as partes a divulgar quaisquer acordos de financiamento de terceiros e a identidade do financiador em documentos-chave, tais como o Aviso de Arbitragem. Os tribunais também estão autorizados a solicitar detalhes adicionais sobre o interesse do financiador no caso e sua responsabilidade pelos custos, o que pode influenciar a alocação de custos^.10

Regulamento do Centro Internacional de Arbitragem de Hong Kong (Regulamento HKIAC)

Da mesma forma, o artigo 44 do Regulamento do HKIAC obriga a parte financiada a notificar todas as partes relevantes, incluindo o tribunal arbitral, qualquer árbitro de emergência e o HKIAC, da existência de um acordo de financiamento e da identidade do terceiro financiador. Esta notificação deve ocorrer ou no início da arbitragem ou logo após a finalização do acordo de financiamento, com quaisquer alterações subsequentes divulgadas prontamente^.11

Regulamento de Arbitragem e Mediação do Centro Internacional de Arbitragem de Viena (Regulamento VIAC)

As Regras VIAC de 2021 adoptam uma abordagem comparável, exigindo que as partes revelem a existência de qualquer acordo de TPF e a identidade do financiador na petição inicial ou na resposta, ou imediatamente após a celebração de um acordo de financiamento.

Outras instituições

Embora várias instituições reconheçam a importância da divulgação do TPF, outras continuam hesitantes em adotar tais regulamentos. Por exemplo, as regras da LCIA e as regras suíças de arbitragem internacional não abordam a divulgação do TPF, o que reflecte a preocupação de que regras rigorosas possam travar o crescimento do sector^.12

Quadros de arbitragem nacionais

Em Singapura, o âmbito de aplicação do TPF foi alargado de modo a incluir os processos no Tribunal Comercial Internacional de Singapura (SICC), desde que esses processos permaneçam no SICC. Além disso, os advogados registados para exercerem a profissão em Singapura são obrigados a revelar a existência de qualquer FPD de que o seu cliente beneficie no âmbito de uma arbitragem ou de um processo^SICC13 .

Em Hong Kong, as partes financiadas devem divulgar o acordo de financiamento e a identidade do terceiro financiador a todas as partes relevantes e ao organismo de arbitragem. Além disso, Hong Kong introduziu um Código de Práticas para o Financiamento de Arbitragem por Terceiros, que define as obrigações dos financiadores, incluindo os requisitos de divulgação. Embora o Código não seja legalmente vinculativo, o não cumprimento pode influenciar as decisões do tribunal^.14

Em contrapartida, não existe qualquer obrigação legal de divulgar a existência de TPF em procedimentos de arbitragem em Inglaterra, uma vez que a Lei de Arbitragem de 1996 não aborda esta questão. Do mesmo modo, a lei francesa não impõe restrições ao TPF, embora o Conselho da Ordem dos Advogados de Paris tenha adotado uma resolução, em 21 de fevereiro de 2021, que exige que os advogados incentivem os seus clientes a revelar ao tribunal arbitral os pormenores dos acordos relativos ao^TPF15.

Diretrizes

Apesar da falta de regulamentos de divulgação obrigatória em determinadas jurisdições, a importância da transparência nos acordos do TPF é amplamente reconhecida na comunidade de arbitragem internacional. As Diretrizes da IBA sobre Conflitos de Interesses na Arbitragem Internacional, embora não vinculativas, defendem a divulgação como forma de salvaguardar a independência e a imparcialidade do tribunal arbitral. Estas diretrizes são consideradas um reflexo de boas práticas internacionais estabelecidas, oferecendo um quadro para mitigar potenciais desafios decorrentes de TPF não divulgados^.16

Alcançar um equilíbrio na regulamentação do TPF

Foram levantadas várias objecções à obrigação de divulgação, tendo os críticos questionado a sua necessidade e as suas potenciais repercussões. Alguns argumentam que os acordos relativos ao TPF são relações contratuais privadas que devem permanecer fora do âmbito da supervisão regulamentar, uma vez que estão fora da jurisdição do tribunal. Além disso, os críticos alertam para o facto de a divulgação poder introduzir ineficiências processuais, permitindo que os requeridos explorem a informação para atrasar os processos e aumentar os custos para os requerentes. Existe também o receio de que a divulgação possa influenciar injustamente os tribunais, levando a decisões adversas sobre a afetação dos custos ou a garantia dos custos^.17

Embora algumas partes interessadas apelem a requisitos de divulgação mais alargados, como a revelação de todos os termos do acordo de financiamento de litígios, esta abordagem apresenta potenciais inconvenientes. A divulgação de tais pormenores poderia inadvertidamente expor uma visão estratégica, incluindo a avaliação do financiador dos pontos fortes e fracos de um caso, potencialmente em desvantagem para a parte financiada. Reconhecendo estas preocupações, as instituições arbitrais têm geralmente optado por uma abordagem mais equilibrada, exigindo apenas a divulgação da existência e identidade de um financiador. Esta abordagem permite um compromisso entre a garantia da transparência e a preservação da confidencialidade^.18

À medida que o debate sobre o TPF e a sua divulgação continua a evoluir, é evidente que o panorama da arbitragem internacional está a sofrer uma mudança significativa. Como James Hope da Vinge, Estocolmo, observou corretamente: "Em tempos, a arbitragem foi elogiada pela sua confidencialidade. Mas as tendências actuais são a favor da transparência e da abertura. "¹⁹

Recursos

1. C. Dos Santos, "Third-party funding in international commercial arbitration: a wolf in sheep's clothing?", in Matthias Scherer (ed), ASA Bulletin, (© Association Suisse de l'Arbitrage; Kluwer Law International 2017, Volume 35 Issue 4) 918
2. ibid, 923
3. ibidem, 924
4. A. Okubote, "Transparency and third-party funding" (International Bar Association)
5. Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP, "International Arbitration Trends and Topics for 2025" (Cleary Gottlieb, 6 de janeiro de 2025) https://www.clearygottlieb.com/-/media/files/alert-memos-2025/international-arbitration-trends-and-topics-for-2025.pdf
6. A. Okubote (n iv)
7. C. Dos Santos (n i)
8. J. Barnett, L. Macedo, J. Henze (Nivation AG), " Third-Party Funding Finds its Place in the New ICC Rules" (Kluwer Arbitration Blog, 5 de janeiro de 2021) https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/01/05/third-party-funding-finds-its-place-in-the-new-icc-rules/
9. A. Kishore, S. Lee, M. Ng, J. Lim, "Singapore: Regras SIAC 2025 (7ª Edição) - passos para fortalecer ainda mais a arbitragem institucional" (Bird&Bird, 14 de janeiro de 2025)
10. DLA PIPER, "Understanding the SIAC Arbitration Rules 2025" (16 de janeiro de 2025)
11. Regulamento de Arbitragem Administrado pela HKIAC 2018, Art. 44.
12. C. Dos Santos (n i)
13. K. Phillips, K. Chung, L. Lim, W. Yan Yee, "Commercial Arbitration: Singapore" (Global Arbitration Review, 11 de abril de 2024)
14. D. Alhouti, " Disclosing Third-Party Funding in International Arbitration: Where Are We Now?" (Charles Russell Speechlys, 29 de novembro de 2022) https://www.charlesrussellspeechlys.com/en/insights/expert-insights/litigation--dispute-resolution/2022/disclosure-obligations-and-third-party-funding/
15. Munoz, S. Willaume, A. Westphalen, S. Matamoros, A. Rempp, "Commercial Arbitration: France" (Global Arbitration Review, 22 de março de 2024) https://globalarbitrationreview.com/insight/know-how/commercial-arbitration/report/france#5C95A81615698205B672D24E9B8A3320A24BE93D
16. C. Dos Santos (n i)
17. S. E. Moseley, Nota, Disclosing Third-Party Funding in International Investment Arbitration, 97 TEX. L. REV. 1194
18. J. Barnett, L. Macedo, J. Henze (Nivalion AG) (n viii)
19. A. Okubote (n iv)