Desafios e críticas dos tribunais comerciais internacionais: avaliação da sua eficácia, legitimidade e acessibilidade

Introdução

Na última década, o fenómeno extraordinário dos tribunais comerciais internacionais (TCI) ganhou popularidade e alterou de certo modo o panorama da resolução de litígios comerciais internacionais.

A geografia e a estrutura organizativa dos tribunais comerciais internacionais variam muito. Por exemplo, nos países do Golfo e no Cazaquistão, os TPI estão estabelecidos em zonas económicas especiais e funcionam como organismos separados do resto do sistema judicial. Os exemplos incluem:

• Tribunais do Centro Financeiro Internacional do Dubai (DIFC);

• Tribunal Financeiro Internacional e Centro de Resolução de Litígios do Qatar (QICDRC);

• Tribunais do Mercado Global de Abu Dhabi (ADGM); e

• Tribunal do Centro Financeiro Internacional de Astana (AIFCC).

Outro tipo de ICC funciona como uma câmara ou divisão de um tribunal nacional:

• Tribunal Comercial Internacional de Singapura (SICC);

• Tribunal de Comércio dos Países Baixos (NCC); e

• Tribunal Comercial Internacional da China (CICC).

A ideia subjacente às ICC consiste em absorver as melhores qualidades da arbitragem comercial internacional (carácter internacional, flexibilidade processual, elevada qualidade dos adjudicatários, participação de advogados estrangeiros) e dos litígios judiciais nacionais (publicidade e possibilidade de recurso). As próprias ICC confirmam esta afirmação. Em especial, o sítio Web do SICC declara que se trata de uma "arbitragem em litígio".

No entanto, as ICC não revolucionaram o panorama da resolução de litígios comerciais internacionais; a arbitragem comercial internacional continua a ser o método dominante e preferido de resolução de litígios para algumas empresas transnacionais.

Neste contexto, é essencial examinar os obstáculos que as CCI encontraram, o que as impediu de mudar o paradigma na esfera da resolução de litígios e as críticas que as CCI enfrentaram durante o seu desenvolvimento.

Obstáculos e preocupações

O principal motor do sucesso da arbitragem comercial internacional é o mecanismo de reconhecimento e execução das decisões arbitrais estabelecido na Convenção de Nova Iorque, que foi ratificada e aplicada por cerca de 170 Estados contratantes. Inquéritos internacionais como o Inquérito sobre a Evolução da Arbitragem Internacional também confirmam a importância primordial da "executoriedade" das decisões arbitrais, uma vez que este aspeto ocupa o primeiro lugar na categoria de "caraterística mais valiosa" da arbitragem comercial internacional^.1

O primeiro grande obstáculo ao êxito alargado das ICC é a ausência de um consenso semelhante em torno do reconhecimento dos acordos de eleição do foro e do reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras em matéria civil e comercial. É pouco provável que a Convenção da Haia sobre os Acordos de Eleição do Foro (HCCCA) seja vista como tendo perspectivas de ratificação em grande escala nesta fase. É possível manifestar um otimismo moderado em relação à Convenção da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado (HCCH) de 2019 sobre decisões judiciais, à luz das recentes notícias sobre a sua ratificação no Reino Unido. No entanto, o número de Estados que ratificaram a Convenção da HCCH de 2019 sobre decisões judiciais é ainda desproporcionado em relação ao número de Estados contratantes da Convenção de Nova Iorque.

Consequentemente, a falta de um regime unificado para o reconhecimento dos acordos de eleição do foro e das sentenças estrangeiras constitui uma limitação explícita à popularidade das ICC, uma vez que as partes não podem ter a certeza de que os tribunais de outros países reconhecerão o seu acordo de eleição do foro e, se for proferida uma sentença, os problemas que podem enfrentar em diferentes jurisdições na fase de reconhecimento e execução. Tendo em conta que a arbitragem comercial internacional avançou significativamente nos últimos 50 anos na resolução dos problemas de execução, as partes podem preferir as vias de resolução de litígios já testadas e comprovadas.

A segunda questão que se coloca relativamente às ICCs é a sua legitimidade. O termo "legitimidade" pode ser interpretado de inúmeras formas - e é improvável que as CCI criadas por um Estado, independentemente da sua forma de organização, sofram de falta de legitimidade - mas certos aspectos, como a independência e a parcialidade dos juízes, podem ser motivo de preocupação. Uma caraterística única de alguns TPIs é a possibilidade de nomear um juiz estrangeiro. Esta caraterística é particularmente popular nos TPI dos países do Golfo e do Cazaquistão, onde são nomeados juízes de países de direito comum. Do mesmo modo, o SICC permite a nomeação de juízes estrangeiros, por exemplo, de países de direito civil. Nestes casos, a palavra "internacional", que define a essência dos TPI, aplica-se, pelo menos, à lista de juízes e a questão da eventual parcialidade é menos relevante. As circunstâncias são diferentes no contexto dos TPIs, em que a lista de juízes, apesar do carácter internacional do tribunal, é composta apenas por nacionais da jurisdição em que o TPI está estabelecido. A este respeito, pode surgir uma questão razoável sobre até que ponto os TPIs sem juízes estrangeiros são verdadeiramente "internacionais" e livres de intenções proteccionistas a favor das partes locais no litígio.

Este problema pode ser relevante para o CICC, onde apenas os cidadãos chineses podem ser juízes, e pode explicar o baixo número de casos tratados desde que o СICC foi criado em 2018. A solução potencial para o problema poderia ser a implementação de códigos de conduta para os juízes, que estabeleceriam os princípios gerais em que os juízes do TPI se devem orientar, tais como a independência, a imparcialidade, a igualdade, etc. Infelizmente, não foram adoptados códigos de conduta em muitos TPI, mas o Código de Conduta Judicial do SICC constitui um exemplo^positivo2.

Um outro obstáculo ao desenvolvimento dos TPI é a confidencialidade dos litígios e a publicidade das decisões judiciais. De acordo com o já referido inquérito sobre a evolução da arbitragem internacional, a confidencialidade é uma vantagem crucial da arbitragem comercial internacional. No que diz respeito a litígios transnacionais complexos, com montantes e projectos significativos em jogo, as partes em litígio tendem a evitar a publicidade e a resolver o assunto em arbitragem à porta fechada. As ICCs não podem oferecer um cenário semelhante às partes porque, apesar da sua natureza única e das diferenças em relação aos tribunais nacionais clássicos, as ICCs ainda fazem parte dos sistemas judiciais dos Estados, que tendem a exigir audiências públicas e a publicação das sentenças.

No entanto, alguns tribunais do TPI abrem excepções e afastam-se da regra geral da publicidade dos processos e das sentenças. De acordo com o Regulamento do SICC, Ordem 16, regra 9(1), o SICC pode, a pedido de uma das partes, ordenar que o processo seja julgado em privado ou que nenhuma pessoa revele ou publique qualquer informação ou documento relacionado com o processo. Ao decidir proferir esta ordem, o Tribunal pode ter em conta o facto de o processo ser ou não um "processo offshore" (ou seja, não ter uma ligação substancial a Singapura) e qualquer acordo entre as partes sobre a adoção de tal ordem. Assim, pode concluir-se que as ICC não podem oferecer às partes a total confidencialidade dos procedimentos, como acontece na arbitragem comercial internacional, mas podem ainda ser flexíveis neste aspeto e permitir uma derrogação parcial da regra geral da publicidade em alguns casos, como acontece, por exemplo, no Regulamento SICC.

Um obstáculo adicional que pode inibir o rápido desenvolvimento das ICC é o custo dos procedimentos. As custas são geralmente mais elevadas do que as custas de um processo judicial nacional normal nas mesmas jurisdições e não são substancialmente inferiores às custas da resolução de um litígio por arbitragem. Em particular, no Tribunal de Primeira Instância do DIFC, se a ação tiver um valor até 500 000 dólares, a taxa será de 25 000 dólares e a taxa para a notificação do recorrente será de 5 000 dólares^.3 Outro exemplo que merece ser mencionado é o NCC, que tem uma taxa fixa para os processos no Tribunal Distrital do NCC de 18 961 euros por parte e no Tribunal de Recurso do NCC de 5 282 euros por parte^.4

No entanto, é necessário registar a experiência positiva dos tribunais do DIFC, que permitem a apreciação de litígios de pequeno montante no tribunal especial para acções de pequeno montante (SCT). De acordo com o Relatório Anual do DIFC para 2023, o SCT ouviu um número mais elevado de casos do que qualquer outra categoria de litígios.

Conclusão

Embora a nova geração de ICCs não tenha revolucionado o domínio da resolução de litígios comerciais internacionais, mudou-o certamente ao proporcionar às partes outra opção de resolução de litígios que combina alguns dos pontos fortes da arbitragem comercial internacional e dos litígios nos tribunais nacionais.

Não obstante, problemas como a ausência de um regime uniforme para o reconhecimento e a execução dos acordos de eleição do foro e das sentenças estrangeiras em matéria civil e comercial, a falta de confidencialidade, o custo dos processos e as preocupações quanto à parcialidade e neutralidade dos juízes impediram que as CCI constituíssem um verdadeiro avanço na resolução de litígios comerciais internacionais. No entanto, é já evidente que, com o tempo, estes tribunais irão criar um nicho para si próprios e atrair alguma procura por parte das empresas transnacionais.

Recursos

1. Para uma avaliação mais pormenorizada da evolução da arbitragem internacional, ver International Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitration (Queen Mary University of London e White & Case, 2018), ver www.qmul.ac.uk/arbitration/research/2018/, acedido em 27 de março de 2025.
2. "SICC Judicial Code of Conduct" (Código de Conduta Judicial do SICC), ver www.judiciary.gov.sg/singapore-international-commercial-court/sicc-judicial-code-of-conduct, acedido em 27 de março de 2025.
3. "Fees" (DIFC Courts), ver www.difccourts.ae/about/fees, acedido em 27 de março de 2025.
4. "Costs Netherlands Commercial Court" (NCC), ver www.rechtspraak.nl/English/NCC/Pages/costs.aspx, acedido em 27 de março de 2025.