Sanções contra a Rússia e arbitragem internacional: Quatro perguntas e respostas

A partir do final de fevereiro de 2022, a União Europeia, os Estados Unidos, o Reino Unido e outros países impuseram sanções de grande alcance contra a Rússia e a Bielorrússia. As medidas impostas incluem, entre outras, o congelamento de bens de pessoas singulares e colectivas, a proibição de transacções com várias entidades, restrições ou proibições de importação de gás, petróleo e carvão russos e a suspensão da cotação em bolsa das acções de empresas russas, sendo quase certo que se seguirão medidas adicionais.

Estas medidas terão certamente um grande impacto nas relações comerciais internacionais e conduzirão provavelmente a um aumento dos litígios, muitos dos quais serão objeto de arbitragem. No entanto, continua a haver muita incerteza em torno da resolução de litígios, tendo em conta a constante mudança do panorama económico e geopolítico. O presente artigo não descreve em pormenor as sanções que foram impostas, mas fornece respostas gerais a questões que podem surgir às partes cuja contraparte contratual esteja sujeita a sanções ou cujo contrato esteja relacionado com um assunto sancionado.

Os leitores devem ter em conta que, tendo em conta a constante evolução do panorama das sanções, este artigo serve apenas para fornecer uma visão geral de alto nível.

O que acontece se a execução do contrato deixar de ser possível ou legal?

As medidas económicas impostas podem conduzir a situações em que a execução contratual se torna impossível. Algumas partes contratantes podem recorrer às sanções impostas para justificar o seu incumprimento. Em muitos sistemas jurídicos, a determinação do facto de o incumprimento poder ser justificado nesta base estará sujeita à doutrina jurídica de .

Força maior, ou "poder superior" em francês, significa que circunstâncias externas inesperadas, fora do controlo das partes, impedem o cumprimento das obrigações contratuais. Muitos contratos comerciais contêm cláusulas de força maior que desculpam o incumprimento contratual em caso de determinados acontecimentos definidos, incluindo frequentemente termos como "guerra", "invasão", "hostilidades", "greves" e "perturbações industriais". O facto de o incumprimento contratual poder ou não ser justificado devido às sanções impostas pela Rússia, bem como as consequências de tal incumprimento, podem assim depender do âmbito da cláusula de força maior incluída no contrato. É aconselhável analisar cuidadosamente a redação específica de uma cláusula de força maior.

Enquanto alguns sistemas jurídicos (por exemplo, a França) reconhecem o conceito e as consequências da força maior na legislação nacional (por exemplo, a França) ou na jurisprudência (por exemplo, a Áustria), outros não o fazem (por exemplo, a Inglaterra). Neste último caso, na ausência de uma cláusula contratual de força maior, as partes não poderão invocar a doutrina para justificar o incumprimento.

Para as partes em contratos de venda internacional de mercadorias, a Convenção das Nações Unidas sobre os Contratos de Venda Internacional de Mercadorias (CISG), se aplicável, estabelece as consequências do incumprimento devido a força maior. O vendedor pode não ser responsável por danos se, nos termos do artigo 79.º, n.º 1, da CISG, puder demonstrar que o seu incumprimento se deveu "a um impedimento fora do seu controlo e que não se podia razoavelmente esperar que tivesse tomado em consideração esse impedimento no momento da celebração do contrato ou que o tivesse evitado ou ultrapassado, ou as suas consequências".

As sanções podem igualmente conduzir a situações em que a execução do contrato se tornou ilegal. Nestes casos, pode argumentar-se que o contrato ficou frustrado. A doutrina da frustração, dependendo do sistema jurídico em questão, entra geralmente em ação quando ocorre uma circunstância após a formação do contrato que torna o seu cumprimento impossível ou pouco razoável. Estas circunstâncias podem incluir, por exemplo, impedimentos físicos e jurídicos. No direito inglês, a doutrina da frustração é uma exceção bem estabelecida, embora restrita, ao princípio de que a parte que não cumpre o contrato é responsável por danos. O direito austríaco conhece um conceito semelhante (Wegfall der Geschäftsgrundlage) na secção 901 do Código Civil austríaco.

A doutrina do hardship pode ser incorporada numa cláusula contratual ou pode ter uma base legislativa em certas jurisdições. As cláusulas de hardship protegem as partes contra o risco de dificuldades devido a alterações imprevistas resultantes de circunstâncias externas.

As partes podem regular o impacto material dos seus direitos e obrigações devido a circunstâncias imprevistas, incluindo cláusulas de alteração adversa material (MAC) ou de acontecimento adverso material (MAE) nos seus contratos, que podem prever o direito de alterar os preços e as condições e/ou o direito de rescindir um contrato. O facto de ter sido atingido o limiar exigido para desencadear as cláusulas MAC/MAE pode ser um tema de intenso litígio e só pode ser determinado caso a caso.

Os litígios com partes sancionadas podem ser resolvidos por arbitragem?

As sanções podem ter um impacto significativo no facto de ser possível resolver um litígio através de arbitragem.

As sanções que proíbem a prestação de serviços ou o congelamento de bens podem estender-se às actividades dos árbitros ou impedir um árbitro de aceitar pagamentos de uma parte sancionada. A capacidade de atuação dos árbitros depende também da sua nacionalidade e residência, bem como da sede da arbitragem. No que diz respeito à arbitragem institucional, podem surgir situações em que os pagamentos efectuados à ou pela instituição arbitral não são legais^[1], por exemplo, quando a instituição reembolsa uma parte do adiantamento sobre os custos pagos.

As instituições arbitrais podem questionar as partes e os árbitros sobre o envolvimento de partes sancionadas na arbitragem e efetuar as suas próprias verificações de sanções e diligências devidas sobre as partes e os seus beneficiários efectivos. As instituições podem recusar-se a administrar arbitragens se a convenção de arbitragem se desviar fundamentalmente ou for incompatível com as suas regras^[2] ou podem ser obrigadas a obter uma licença antes de administrar uma arbitragem^[3].

Podem existir excepções para a prestação de serviços jurídicos que permitam aos árbitros receber pagamentos de partes sancionadas. As excepções estão sujeitas à obtenção de uma licença correspondente.

É necessário ter mais cuidado quando um contrato com uma parte russa sancionada contém uma convenção de arbitragem. A partir de meados de 2020, o Código de Processo Arbitral russo (ou seja, comercial, não arbitral) contém disposições que estabelecem a jurisdição exclusiva dos tribunais arbitrais russos sobre litígios que envolvam uma parte sancionada ou em que o litígio tenha surgido de sanções. Em dezembro de 2021, o Supremo Tribunal russo adoptou uma interpretação extensiva da lei. Como resultado, as partes sancionadas que preferem a jurisdição dos tribunais russos podem agora abandonar uma convenção de arbitragem que de outra forma seria válida^[4].

Quais são as considerações práticas se uma arbitragem tiver lugar?

Como já foi referido, a residência e a nacionalidade dos árbitros têm impacto na possibilidade de assumirem o seu mandato, uma vez que podem estar vinculados às sanções impostas pelo seu Estado de origem mesmo quando participam numa arbitragem noutro local.

As sociedades de advogados terão de considerar se podem representar um cliente sancionado numa arbitragem, ou se as nacionalidades de determinados advogados de uma sociedade suscitam preocupações em termos de sanções, impedindo-os de trabalhar num caso. Para evitar um passo em falso, todos os clientes, especialmente os russos ou aqueles com possíveis ligações à Rússia, devem ser cuidadosamente examinados para excluir qualquer ligação com entidades sancionadas e, no caso de uma ligação, atuar apenas dentro do quadro legal. É essencial um controlo rigoroso da estrutura empresarial do cliente, embora exigente. Uma lista de pessoas e entidades que constam da "lista negra" da União Europeia pode ser consultada no Regulamento de Execução (UE) 2022/261 do Conselho, de 23 de fevereiro de 2022,^[5] que complementa o Regulamento (UE) n.º 269/2014 do Conselho, de 17 de março de 2014^[6].

As proibições de viagem podem apresentar obstáculos práticos às comparências pessoais obrigatórias, mas espera-se que o façam menos após a pandemia de COVID-19, em que a utilização da videoconferência e das audiências de arbitragem virtuais se generalizou^[7].

Por último, o financiamento por terceiros pode ser mais difícil de obter para uma entidade sancionada.

Uma decisão arbitral contra uma parte sancionada pode ser executada?

Na maioria dos casos, a execução de sentenças arbitrais estrangeiras é efectuada ao abrigo da Convenção de Nova Iorque ("Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras"). Na prática, uma das razões mais relevantes para recusar a execução de uma sentença arbitral é o facto de esta ser contrária aos princípios fundamentais do sistema jurídico em que a sentença deve ser executada (ordem pública). A execução de uma sentença arbitral com a participação de uma parte sancionada pode violar a ordem pública se, por exemplo, a execução tiver lugar num país sancionado ou num país que imponha sanções. Na perspetiva atual, é difícil avaliar como será tratada a execução das sentenças arbitrais relacionadas com as sanções contra a Rússia e a Bielorrússia. Dependerá provavelmente de cada caso concreto. Se a execução for permitida, poderá haver algumas reservas. É concebível, por exemplo, que o montante em litígio seja depositado e só seja pago após o levantamento das sanções. Resta saber qual será a evolução desta questão nas próximas semanas e meses.