Reflexões sobre o ISDS e a sua reforma antes da 39ª sessão do Grupo de Trabalho III da CNUDCI

Sendo uma das questões mais debatidas e profundamente contestadas no domínio da arbitragem internacional, o mecanismo de resolução de litígios entre investidores e Estados (ISDS) e o apelo à sua reforma têm vindo a ocupar cada vez mais um lugar de destaque nos esforços intergovernamentais para corrigir as suas deficiências. Apesar da complexidade do seu funcionamento e da complexidade das questões julgadas neste tipo de processos, continua a não haver regras deontológicas comummente aplicadas às audiências no âmbito do ISDS^[1] . Desde 2015, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (CNUDCI) tem analisado propostas destinadas a elaborar um futuro Código de Conduta aplicável aos membros dos tribunais. A partir de 2017, os seus delegados responderam coletivamente de forma afirmativa ao apelo e à importância de tal Código. Desde então, foi confiado ao seu Grupo de Trabalho III (o "Grupo de Trabalho") o mandato de reforma do ISDS, cuja missão se centra na identificação de preocupações processuais e na apresentação de propostas de alteração ao órgão principal da CNUDCI.

O presente artigo procura realçar a importância do recente projeto de Código de Conduta do Grupo de Trabalho, enquanto produto de esforços valiosos e de longa data no âmbito do processo de reforma da DSI. Apesar de prometer resolver as preocupações em torno da uniformidade e da divulgação, a sua sobrevivência como um quadro duradouro baseado em regras para a resolução de litígios entre investidores e Estados depende da sua capacidade de ir além da "fragmentação" dos "códigos nacionais intercalados existentes [...] que regem a conduta dos juízes de arbitragem internacional".^[2] A primeira parte deste artigo basear-se-á em narrativas a favor do ISDS e nos argumentos apresentados pelos críticos que apelam à sua revisão. Em segundo lugar, comentará as propostas apresentadas e abordará a abordagem adoptada pela União Europeia para responder a estas preocupações de legitimidade. Por último, o artigo debruça-se sobre o próprio projeto de código, descreve as suas disposições e o seu âmbito de aplicação, bem como apresenta reflexões sobre o seu futuro.

Benefícios e críticas

Os tratados internacionais de investimento articulam normas de proteção consideráveis que permitem aos investidores estrangeiros apresentar queixas contra os Estados em tribunais de arbitragem ad hoc. A proeminência do ISDS pode ser atribuída a uma série de caraterísticas distintas. Em primeiro lugar, permite a implementação da arbitragem investidor-Estado, oferecendo às partes uma maior flexibilidade e autonomia na seleção das regras aplicáveis, dos árbitros, da instituição de supervisão, bem como da língua de trabalho preferida^[3]. Para além da natureza pragmática dos procedimentos da DSI, as partes têm igualmente a possibilidade de serem ouvidas e de defenderem o seu caso, garantindo a imparcialidade processual^[ 4^].[Em segundo lugar, ao resolver os litígios através de um processo de anulação e não de um processo de recurso, a DSI garante o carácter definitivo da sentença, o que reduz os abusos processuais e a ineficácia em termos de custos^[5]. Por último, a DSI tem sido elogiada pela aplicabilidade internacional das sentenças, independentemente do respetivo sistema nacional de controlo judicial, criando um espaço de segurança jurídica e fiabilidade.

O investimento privado é um motor essencial do crescimento económico e indispensável para o desenvolvimento mundial. O mecanismo ISDS é, assim, fundamental para "oferecer aos investidores estrangeiros uma via legal para proteger esse capital de medidas e omissões do Estado de acolhimento que possam não cumprir as normas internacionais de tratamento"^[6]. No entanto, não obstante os notáveis benefícios do ISDS no mercado económico global, a sua governação tem sido objeto de um volume crescente de críticas ao longo da última década, particularmente em relação à atual pandemia de COVID-19. Para além dos avultados montantes das sentenças arbitrais e do impacto delimitador sobre o poder regulamentar dos Estados, a DSI tornou-se o foco de preocupação, nomeadamente em relação à alegada falta de independência dos árbitros, à incoerência da jurisprudência em matéria de investimento e à ausência de transparência processual.

Neste contexto, o debate sobre a DSI foi orientado em duas direcções polares: uma defende a "manutenção dos princípios de um sistema de decisão "baseado na arbitragem""^[7] com algumas alterações à atual estrutura da DSI; a outra apela a reformas estruturais com um mecanismo de adjudicação a dois níveis[8].[^8] Independentemente de se procurar "aperfeiçoar o projeto existente"^[9] ou de se favorecer a criação de um novo edifício^[10], o desafio da sua reforma consiste em assegurar a proteção das liberdades de investimento ameaçadas, ao mesmo tempo que se defendem os valores democráticos para salvaguardar um "espaço soberano igual entre os Estados participantes e o seu direito de regulamentar no interesse público"^[11].

Propostas

Para fazer face à crescente reação contra a atual estrutura do ISDS, vários Estados apresentaram propostas de reforma. Algumas opções incluíram a criação de um mecanismo permanente de recurso para reforçar a coerência do sistema e aumentar a segurança jurídica através de procedimentos, instituições, pessoal e Estados membros fixos (China)^[12]. Outras propostas consideraram a possibilidade de conceder o acesso à DSI numa base contratual e caso a caso, exigindo no entanto que os investidores esgotem as vias de recurso locais e se envolvam em procedimentos obrigatórios de mediação e de resolução alternativa de litígios antes da adjudicação desses litígios (Indonésia)^[13].

A proposta apresentada pela União Europeia e pelos seus Estados-Membros merece ser destacada. Em especial, centra-se na correção de três preocupações principais, nomeadamente a falta de previsibilidade das decisões arbitrais, a ausência de um quadro que permita resolver as incoerências das decisões proferidas e as deficiências relacionadas com a diversidade e a imparcialidade^[14]. A fim de estabelecer um sistema novo e transparente de resolução de litígios no âmbito da DSI, a proposta da UE prevê o seguinte

• A criação de uma estrutura de adjudicação a dois níveis para presidir aos acordos bilaterais de investimento da UE (tribunal de primeira instância/tribunal de recurso);^[15]
• Adjudicatários que ocupam cargos a tempo inteiro, de longa duração e não renováveis, sem actividades externas, obtendo salários comparáveis aos de outros sistemas judiciais;^[16]
• Árbitros que representem um vasto leque de origens geográficas e de género;^[17]
• A previsão de um acordo bilateral para "garantir que [as partes] mantenham o controlo sobre a interpretação do seu acordo, podendo adotar interpretações vinculativas";^[18]
• A autorização da participação de terceiros em litígios em matéria de investimento com o objetivo de assegurar uma maior transparência;^[19]
• A utilização de um mecanismo permanente para a resolução de litígios entre Estados;^[20]
• O desenvolvimento de um mecanismo de assistência para garantir o acesso de todas as partes em litígio para "operar efetivamente no regime de resolução de litígios em matéria de investimento"^[21].

Apesar de a criação de um fórum internacional permanente-multilateral de resolução de litígios estar ainda a dar os primeiros passos, as inovações processuais apresentadas já foram objeto de censura por parte dos críticos. Entre os inconvenientes geralmente apontados figuram o risco de re-politização (por exemplo, suprimindo a possibilidade de nomear um tribunal neutro);^[22] o comprometimento do processo de tomada de decisões em termos de qualidade, eficácia e fiabilidade (por exemplo, devido à falta de incentivos financeiros ou ao facto de a autoridade do tribunal de primeira instância ser posta em causa pelo órgão de recurso)^[23], bem como as consequências potencialmente ambivalentes para a eficácia processual, os custos e o carácter definitivo das decisões (por exemplo, a possibilidade de recurso que aumenta as possibilidades de contestar as decisões em matéria de investimento)^[24].

Embora se destinem a colmatar as deficiências da DSI, resta saber se estas alegações, caso sejam fundamentadas, gerarão mais incerteza e dificuldades estruturais do que aquelas que pretendem atenuar.

O projeto de Código de Conduta

A tentativa de combinar uma série de propostas de reforma para contrariar a fragmentação e obter uma maior coerência tornou-se o objetivo dos esforços mais recentes do Grupo de Trabalho.

Em 01.05.2020, o ICSID e a CNUDCI publicaram um projeto de código de conduta elaborado conjuntamente para os árbitros na resolução de litígios entre investidores e Estados (o "projeto de código"). Embora estabeleça as bases para a adoção de uma norma de conduta universalmente aplicável, ainda não deu lugar a um corpus de parâmetros normativos (não) vinculativos.^[25] Até à sua próxima reunião, agendada para 05. - 09.10.2020, em Viena, o Grupo de Trabalho continuará a debater opções para a reforma multilateral, a organizar webinars, a apresentar documentos de trabalho e a permitir que os Estados, as organizações internacionais e outras partes interessadas apresentem comentários até 30 de novembro de 2020.

Na sua forma atual, o Projeto de Código^[26] é composto por 12 artigos, cada um acompanhado de comentários explicativos relativos à fundamentação e ao contexto da disposição. O conteúdo de cada um deles pode ser classificado da seguinte forma:

Âmbito de aplicação

De acordo com os artigos 1.º e 2.º, o Código aplica-se a "todas as pessoas que exercem a função de árbitro", ou seja, todos os árbitros, membros de comités ad hoc, de anulação e de recurso, e juízes de mecanismos permanentes, incluindo investigadores e assistentes jurídicos que trabalhem sob a direção desses árbitros"^[27].

Obrigações e deveres dos árbitros

O artigo 3.º apresenta uma panorâmica das obrigações dos adjudicatários, incluindo: independência e imparcialidade, prevenção de conflitos (in)diretos, impropriedade e parcialidade; integridade, equidade e competência; diligência, civismo e eficiência; e cumprimento das obrigações de confidencialidade e de não divulgação^[28].

Conflito de interesses

A obrigação de evitar potenciais conflitos de interesses que possam resultar da incapacidade de atuar de forma independente, imparcial e transparente é especificamente abordada nos artigos 4.º a 6.

Obrigações de divulgação

O projeto de código apresenta ainda propostas extensas relativas às obrigações de divulgação. Procurando dar resposta às preocupações de nomeação repetida, o artigo 5.º prevê a divulgação obrigatória de "qualquer interesse, relação ou assunto que possa razoavelmente ser considerado como afectando a sua independência ou imparcialidade" [incluindo quaisquer] relações profissionais, comerciais e outras relações significativas nos últimos [cinco] anos com as partes, o advogado das partes, quaisquer adjudicatários ou peritos presentes ou passados no processo e [qualquer terceiro com um interesse financeiro direto ou indireto no resultado do processo].[^30] Atualmente, o Código também exige a divulgação de "todos os processos ISDS [e outras arbitragens {internacionais}] em que o candidato ou adjudicatário tenha estado ou esteja atualmente envolvido como advogado, árbitro, membro do comité de anulação, perito, [conciliador e mediador]"^[31].

Dupla função

O artigo 6.º apresenta recomendações para regulamentar a prática comummente designada por "dupla função", que implica que os árbitros actuem simultaneamente na qualidade de "advogado, perito, juiz, agente ou em qualquer outra função relevante, ao mesmo tempo que actuam em questões que envolvem as mesmas partes, [factos e/ou tratados]"^[32].

Competência, integridade, diligência e confidencialidade

Os artigos 7.º e 8.º enunciam deveres éticos em matéria de integridade, equidade e competência. Enquanto o primeiro alarga estas obrigações, exigindo que os adjudicatários se abstenham, por exemplo, de efetuar comunicações ex parte, o artigo 8.º centra-se na necessidade de os adjudicatários tomarem decisões rápidas e garantirem a sua disponibilidade. O artigo 9º especifica as regras que garantem a confidencialidade, nomeadamente em relação a informações privadas e comunicações sobre decisões em que tenham participado anteriormente.

Outras opções incluem obrigações relacionadas com as entrevistas pré-nomeação e os honorários do adjudicatário, nos termos dos artigos 10º e 11º. O artigo 12.º aborda possíveis mecanismos de aplicação, tais como a incorporação em tratados de investimento, regras processuais ou a adoção de uma abordagem contextual.

Baseando-se "numa análise comparativa das normas de conduta estabelecidas nos tratados de investimento, nas regras de arbitragem e nos códigos de conduta dos tribunais internacionais"^[33], o atual projeto de código reflecte o vasto leque de medidas necessárias para reforçar a legitimidade do sistema ISDS e os desafios que se colocam à sua unificação. A complexidade e o impacto que um regulamento deste tipo implica são melhor exemplificados no artigo 6º. Embora a restrição da dupla função possa abrir novas vias para a seleção de nomeações arbitrais para um maior número de árbitros elegíveis, uma proibição absoluta poderia constituir um obstáculo significativo para os novos candidatos de diferentes géneros e origens regionais. Isto deve-se ao facto de alguns candidatos poderem não dispor dos meios financeiros necessários para deixar o seu trabalho de advogado após receberem a nomeação para árbitro^[34]. Cabe, por conseguinte, a todas as partes interessadas e aos participantes na 39.ª sessão serem extremamente sensíveis ao impacto das restrições propostas e terem uma visão de longo prazo ao considerarem as desigualdades estruturais e institucionais que se pretende ultrapassar.

O futuro do ISDS depende do grau em que a sua forma revista possa satisfazer o vasto leque de preocupações dos Estados que se espera venham a ser amplamente discutidas nas próximas deliberações do Grupo de Trabalho. No entanto, o êxito da aplicação do projeto de código e a extensão da sua utilização dependerão em grande medida da abordagem adoptada pelos Estados, em especial os das grandes economias de consumo, nos respectivos acordos internacionais de investimento^[35] e do papel que assumirem na definição do futuro da sua adjudicação.