Reflexões sobre a legitimidade, a sustentabilidade e o futuro do ISDS em tempos de crise

Enquanto crise sanitária de proporções económicas e sociais, a pandemia de COVID-19 causou perdas indescritíveis de vidas humanas e ameaçou a economia mundial, não deixando indiferente qualquer indústria ou interação pessoal. Tendo em conta a sua gravidade para a saúde pública e o seu impacto negativo nas economias de todo o mundo, os governos assumiram um papel ativo na tentativa de conter a propagação do vírus, adoptando amplas restrições às viagens e à mobilidade, ao mesmo tempo que pretendem manter o fornecimento de alimentos essenciais, bem como de equipamento médico e serviços de saúde. Não obstante a legitimidade destas intervenções, a sua implementação acabou por ter consequências económicas profundas, pondo em causa a vitalidade das empresas e afectando os negócios, atrasando as suas operações e reduzindo consideravelmente a sua rentabilidade. Espera-se que a suspensão das liberdades empresariais e a perturbação da concorrência tragam cada vez mais consigo um risco sem precedentes de arbitragens de investimento decorrentes dos mais de 3.000 tratados bilaterais de investimento (TBI)^[1] celebrados a nível mundial, dos quais 69 estão atualmente em vigor só na Áustria.

Este artigo procura realçar os benefícios associados à resolução de litígios entre investidores e Estados (ISDS) na salvaguarda das empresas em tempos de tensão económica e, ao mesmo tempo, delinear os perigos de um sistema que oferece aos investidores estrangeiros vias significativas de recuperação, ao mesmo tempo que restringe o poder dos Estados de proteger o público face a adversidades sem precedentes. Reconhecendo as fraquezas processuais e substantivas do ISDS, este artigo abordará propostas de reforma e apresentará ideias sobre a forma como as suas deficiências no equilíbrio entre os direitos dos investidores e outros interesses da sociedade podem ser rectificadas.

O ponto de partida para o debate sobre a DSI tem duas vertentes. Em primeiro lugar, é fundamental notar que este artigo não ignora o facto de a pandemia constituir uma emergência pública de uma profundidade e escala sem precedentes, da qual os investidores internacionais e a comunidade de arbitragem internacional podem agora estar inclinados a tirar partido. Em segundo lugar, não deve deixar de ser dito que um risco de litígio de tal proporção acabará por colocar ameaças profundas à saúde pública e socioeconómica à escala nacional e global. Por conseguinte, tendo em conta os desafios extraordinários a nível multilateral, regional e nacional, este artigo reconhece o perigo associado à apresentação precipitada de acções judiciais e à adjudicação prematura de tais procedimentos.

A questão

À luz da persistente crise sanitária, os profissionais do direito têm vindo a apontar cada vez mais para os acordos internacionais de investimento (AII) como forma de proteger as empresas cujas operações transfronteiriças terão sido prejudicadas por regulamentos e políticas injustos, arbitrários ou discriminatórios relacionados com a COVID-19. Os AII são aplicados através do ISDS e permitem que os investidores estrangeiros instaurem processos de arbitragem contra os Estados anfitriões perante um tribunal arbitral independente, o que lhes permite reclamar montantes significativos de indemnização. Com a emissão de sentenças vinculativas, definitivas e internacionalmente executáveis, tais reivindicações têm sido vistas como um poderoso instrumento protecionista nas mãos dos investidores estrangeiros. No entanto, ao proporcionar às empresas internacionais canais para obterem indemnizações pecuniárias que, de outro modo, não estariam ao seu alcance ao abrigo dos respectivos sistemas jurídicos nacionais, a atual arquitetura da governação do investimento estrangeiro também tem sido objeto de severas críticas por parte de juristas, sindicatos e grupos da sociedade civil. Argumenta-se que, na ausência de um quadro de regras que delimite o poder dos tribunais, as acções soberanas são indevidamente interferidas, levando à criação de um "sistema de justiça paralelo". Com a liquidez das empresas a ter prioridade sobre o bem-estar da comunidade, o regime ISDS é acusado de constituir uma estrutura jurídica imoral que não facilita uma partilha equitativa dos benefícios da atividade económica, ao mesmo tempo que dá prioridade aos interesses das empresas, reforçando preconceitos sistémicos e criando divisões sociais^[2].

É aqui que se revela a questão central dos debates em torno da DSI e se torna indispensável clarificar a potencial sinergia entre o direito internacional e o direito constitucional nacional.

Expectativas de reivindicações futuras

O direito constitucional confere às autoridades estatais amplos poderes para exercerem discricionariedade na adoção de medidas preventivas de forma atempada e eficaz. O facto de os Estados poderem exercer legitimamente os seus poderes soberanos para proteger a saúde/vida e defender as suas políticas implementadas com base na verdadeira necessidade não impede, contudo, que a legislação de emergência seja sujeita a controlo judicial^[3].

Os direitos consagrados nos Tratados que podem ser invocados perante um tribunal arbitral podem incluir o direito a indemnização por expropriação direta (ou seja, tomada de propriedade), expropriação indireta (ou seja, tomada de controlo sobre a propriedade), o direito à segurança e proteção, bem como o direito a um tratamento justo, equitativo e nacional.

É, por conseguinte, de esperar uma avalanche de pedidos de indemnização ao abrigo da DSI, nomeadamente

• Perdas de receitas devido a restrições à liberdade de circulação;
• Regulamentação estatal dos preços para garantir a acessibilidade dos medicamentos, testes e vacinas;
• Medidas de apoio financeiro aos sistemas de saúde sobrecarregados;
• Controlos dos preços de arrendamento e redução do pagamento de hipotecas;
• Suspensão das facturas de energia;
• Redução da dívida das famílias e das empresas;
• Aplicação de moratórias aos contratos de exportação;
• Suspensão da emissão de dividendos, da recompra de acções e dos bónus dos executivos;
• Suspensão da cobrança de taxas nas auto-estradas nacionais com portagem geridas por privados; e
• Requisição de instalações hospitalares privadas, nacionalização de hospitais privados ou obrigatoriedade de produção de ventiladores por fabricantes designados.

O passado, o presente e o futuro

A instauração de processos judiciais entre investidores e Estados em tempos de crise social não é um fenómeno novo. A utilização do ISDS pode ser ilustrada por numerosos períodos de instabilidade político-económica, incluindo a crise financeira global de 2007-2008, a crise bancária de Chipre em 2013 ou períodos de agitação civil como a primavera Árabe em 2011-2012 [4].[^4] Os limites da liberdade do Estado e da proteção dos investidores foram também testados de forma proeminente no contexto da resposta do Governo argentino à sua crise financeira no final de 2001 e em 2002, em que os direitos dos investidores foram significativamente restringidos^[5]. Através de medidas como o congelamento das tarifas dos serviços públicos ou a depreciação da taxa de câmbio em resposta a uma queda de 50% do PIB, bem como a uma taxa de desemprego e de pobreza de 20% e 50%, respetivamente, a Argentina tornou-se o requerido em mais de 50 processos ISDS até 2014^[6].

Como os Estados estão atualmente a lutar para reconstruir as economias e conter a propagação da COVID-19, podem recorrer ao direito consuetudinário (codificado no Art. 20-5 dos Artigos sobre a Responsabilidade do Estado da Comissão de Direito Internacional) ou ao direito dos tratados (codificado nos AII, ou seja, força maior, necessidade, angústia) como potenciais defesas às reivindicações da DSI^[7]. A este respeito, a defesa da necessidade constitui especificamente um caso em questão, que, se for invocada com êxito, requer a presença de quatro elementos, nomeadamente (1) ameaça grave/iminente; (2) ameaça de um interesse essencial; (3) prejuízo grave de outro interesse essencial através do ato do Estado; (4) a ação do Estado é a única forma de salvaguardar o interesse essencial de um perigo grave e iminente[8].[^8] Além disso, o fundamento falhará se a obrigação excluir a dependência da necessidade e a respectiva ação do Estado contribuir para essa necessidade^[9]. O quarto elemento estabelece um limiar particularmente elevado, exigindo que os Estados tenham considerado um número indeterminável de medidas alternativas que poderiam ter atingido o mesmo fim sem infringir as obrigações do Estado para com os investidores.

Do mesmo modo, a maioria dos TBI não se pronuncia sobre o âmbito de aplicação do requisito de não contribuição, pelo que a sua interpretação é objeto de grande incerteza. Considerar a adequação das múltiplas acções estatais e avaliar em que medida podem ter contribuído para uma crise ainda sem precedentes e imprevisível parece uma tarefa impossível. Para além de a imprecisão das normas dos tratados dar azo a resultados potencialmente contraditórios, os tribunais também não estão vinculados a decisões anteriores, o que dá azo a que os críticos apelem a uma moratória imediata do mecanismo ISDS.

A justificação para a moratória sobre os pedidos de indemnização no âmbito da DSI tem três vertentes. Em primeiro lugar, a hipótese de que, com base na hipótese do arrefecimento regulamentar, os Estados se absterão de adotar as medidas necessárias para combater a propagação viral da COVID-19^[10]. Além disso, a imprecisão das normas dos tratados conduzirá a reivindicações especulativas, desviando simultaneamente a atenção da urgência dos Estados em dar resposta aos seus esforços de contenção da pandemia^[11].

É indubitável que o objetivo, a estrutura e a jurisprudência da DSI devem ser revistos. Com demasiada frequência, as perdas sociais e o bem-estar da comunidade têm permanecido alheios à narrativa da arbitragem do Estado de investimento. É fundamental que a adjudicação de respostas estatais se abstenha de reforçar a imagem dos direitos socioeconómicos e culturais como um impedimento aos direitos dos investidores. Um sistema que oferece maior proteção às empresas ao conceder acesso desinibido e indiscutivelmente incontestado a um recurso legal internacional, mas que, em última análise, actua em detrimento daqueles que os Estados procuram proteger, não pode ser defendido. Ao mesmo tempo, os princípios fundamentais do Estado de direito internacional, como a clareza, a coerência, a previsibilidade ou a equidade processual, não devem ser ignorados.

Observação conclusiva

Numa altura em que uma crise de saúde global é agravada por uma profunda crise económica, tem-se argumentado que a necessidade de evitar reivindicações ISDS nunca foi tão grande^[13]. No entanto, é a junção entre autonomia soberana, interesse público e direito privado que oferece uma oportunidade para repensar as estruturas estabelecidas de arbitragem de investimento e considerar novas formas de navegar entre elas. Foram propostas várias soluções potenciais. Tal como acima referido, alguns apelaram à suspensão total das reivindicações ISDS relativas a medidas relacionadas com a pandemia de COVID-19. Outros apresentaram opções de emergência, incluindo a retirada ou a rescisão dos TBI existentes, como uma opção viável para compensar as deficiências do sistema^[14]. No entanto, a fim de sustentar os preceitos do Estado de direito internacional num contexto de arbitragem de investimentos, o estabelecimento de normas de revisão adequadas deve passar para a vanguarda dos esforços de reforma da DSI. Somente reconhecendo os efeitos sem precedentes da COVID-19 e incentivando a cooperação interestatal para esclarecer a aplicação das defesas do direito internacional, é possível garantir uma resposta coordenada e sustentável às enfermidades da arbitragem de investimentos. Prevê-se que a próxima 39ª sessão do Grupo de Trabalho III da UNCITRAL, a realizar em outubro, ofereça uma plataforma para o intercâmbio inclusivo e transparente de propostas para reformar os mecanismos existentes de resolução de litígios relacionados com o investimento.