Reconciliar o papel dos secretários de tribunal na arbitragem internacional

Dada a complexidade factual e técnica das arbitragens internacionais contemporâneas, a organização processual das audiências é um processo exigente e altamente moroso^[1].

Com o objetivo de facilitar a condução dos procedimentos arbitrais, os tribunais têm recorrido cada vez mais à assistência de secretários do "tribunal" ou "administrativos" ("Secretários"). Embora o recurso ao apoio de Secretários não seja novidade, a sua participação em arbitragens tem suscitado um debate considerável sobre a possibilidade de utilização indevida. Dada a ambiguidade em torno do âmbito das responsabilidades que podem ser assumidas e delegadas aos Secretários, o seu papel tem sido considerado uma "área cinzenta". No centro destas preocupações está o facto de "os árbitros serem escolhidos intuitu personae pelos seus conhecimentos especializados relativos ao caso em questão"^[2] , enquanto os Secretários podem não o ser.

Tendo em conta os esforços contínuos das instituições arbitrais para codificar as melhores práticas e as recentes revisões das notas de orientação existentes, este artigo pretende identificar os principais desafios que as nomeações de Secretários colocam e as abordagens que podem ser adoptadas para os mitigar. Usando a Áustria como exemplo, este artigo postula que os Secretários especialistas qualificados podem oferecer benefícios significativos aos tribunais. Embora reconhecendo os obstáculos que a nomeação de um Secretário pode implicar, o que se segue apresenta sugestões para ultrapassar esses obstáculos.

Em primeiro lugar, o artigo contextualiza os debates em torno do papel dos Secretários e as alegações de potencial utilização indevida. Apresentará também as actuais orientações que regulam a utilização de Secretários. Este estudo concluirá com propostas de formas de utilização da assistência do Secretariado de uma forma que seja simultaneamente responsável e conforme ao mandato dos árbitros.

O papel

Os secretários são participantes activos na arbitragem que, apesar de não fazerem parte de um tribunal, assistem este último ao longo do processo com tarefas administrativas^[3]. Os secretários possuem normalmente formação jurídica e podem ser advogados em início de carreira ou podem, como é o caso nas arbitragens investidor-Estado, ser membros do secretariado de uma instituição administradora^[4].

As nomeações de secretários não estão normalmente sujeitas a restrições temporais. A "identificação, qualificações, experiência e missão"^[5] de um candidato a Secretário é normalmente divulgada pelo tribunal para obter a aprovação das partes. Este facto reveste-se de particular importância, uma vez que permite a qualquer parte levantar objecções a essa nomeação de Secretário.

As responsabilidades dos Secretários dizem geralmente respeito à prestação de assistência administrativa aos tribunais, fornecendo apoio logístico e desempenhando funções de gestão de processos processuais^[6]. Sob a direção explícita do tribunal, outras funções podem envolver "a redação de partes de uma sentença, a organização de reuniões processuais e audiências probatórias, [ou] a participação nas deliberações do tribunal."^[7] Por uma questão de boa conduta e se não for exigido pelas regras institucionais, um Secretário fornecerá normalmente uma declaração de imparcialidade e independência antes da sua nomeação. A redação utilizada será normalmente a mesma que a utilizada antes da nomeação dos membros do tribunal, garantindo assim que tanto o tribunal como qualquer Secretário nomeado estão sujeitos às mesmas normas.

Tradições e diretrizes de direito civil e de direito comum das instituições arbitrais internacionais

Ao longo dos anos, as legislações nacionais de algumas jurisdições, como a Suíça,^[8] introduziram disposições para a nomeação de Secretários sujeitos a aprovação prévia das partes.^[9] Na Áustria, o papel dos Secretários foi comparado ao dos funcionários judiciais, a quem os juízes dos tribunais estaduais 'delegavam rotineiramente a produção do primeiro projeto de uma sentença'.^[10] No entanto, vários comentadores opuseram-se a que essa responsabilidade fosse desempenhada pelos Secretários.^[11]

Procurando harmonizar estas abordagens divergentes, a UNCITRAL introduziu as suas Notas não vinculativas sobre a organização de procedimentos arbitrais em 1996. Este documento forneceu aos profissionais orientações sobre questões processuais relativas aos Secretários,^[12] incluindo o leque de tarefas e funções que podem ser desempenhadas. As responsabilidades poderiam, assim, estender-se à prestação de apoio organizacional ou à realização de tarefas substantivas, como a investigação jurídica, excluindo, no entanto, a participação no processo de tomada de decisões dos tribunais arbitrais. A Câmara de Comércio Internacional ("CCI") fez uma nova tentativa de codificação crucial em 1995^[13], que foi desenvolvida numa nota de 2017^[14], que oferecia recomendações mais claras sobre questões de nomeação e remuneração e limitava o âmbito das funções a exercer pelos secretários^[15]. Várias instituições de arbitragem internacional publicaram ou actualizaram recentemente as suas orientações escritas não vinculativas sobre esta questão:

Tribunal de Arbitragem Internacional de Londres

• As disposições sobre o papel (secção 8.1), a utilização proposta (secção 8.2), a aprovação (secção 8.3), bem como a remoção ou substituição (secção 8.4) dos Secretários foram delineadas nas Notas para Árbitros da LCIA de 2017^[16] e foram amplamente incorporadas na secção 14A do Regulamento DIFC-LCIA 2021;^[17]
• Estas Regras:
  • Proibir expressamente a delegação de poderes de decisão do tribunal (Art. 14.8);
  • Exigem a aprovação da parte em questões relacionadas com a nomeação, atribuição de tarefas e taxas horárias cobradas (Art. 14.10);
  • Estabelecer que os Secretários têm o dever permanente de revelar conflitos de interesses (Art.º 14.9, 14.14); e
  • Estabelecer que a aprovação das partes é considerada como tendo sido dada se nenhuma objeção tiver sido levantada pelas partes dentro de um prazo razoável (art.º 14.12).

ICC

• A Secção XX da Nota da CCI de 2021 para as Partes e Tribunais Arbitrais sobre a Condução da Arbitragem^[18] estabelece orientações relativas à nomeação, deveres e remuneração dos Secretários;
• A lista não exaustiva de tarefas organizacionais e administrativas que podem ser desempenhadas pelos Secretários inclui, entre outras, "rever os projectos de ordens processuais, bem como as partes factuais de uma sentença", "rever e verificar citações, datas e referências cruzadas em ordens processuais e sentenças" (parágrafo 224);
• Os tribunais estão proibidos de delegar qualquer tomada de decisão ou deveres essenciais do árbitro (parágrafo 223).

Centro Arbitral Internacional de Viena

• A Secção I.6 das Diretrizes do VIAC para Árbitros^[19] exige que os tribunais informem as partes da sua intenção de nomear um Secretário, o nome e as informações de contacto do nomeado, bem como os custos processuais;
• Deve ser dada às partes a oportunidade de comentar;
• Os Secretários propostos devem apresentar um CV e uma declaração de imparcialidade;
• As tarefas podem ser transferidas, exceto as genuinamente reservadas ao tribunal (ou seja, os poderes de decisão).

O número crescente de instituições arbitrais que implementaram regras, diretrizes ou notas sobre o papel dos Secretários arbitrais é indicativo do interesse crescente nos benefícios que a sua nomeação oferece. Reflecte também a necessidade de proporcionar maior certeza quanto às suas responsabilidades precisas, de modo a garantir que os membros do tribunal mantenham a capacidade exclusiva de tomada de decisões.

Vantagens e desvantagens da contratação de um secretário

A nomeação de Secretários tem, nos últimos anos, sido exposta a um maior escrutínio por parte dos académicos e da comunidade arbitral. É comum o receio de que os Tribunais possam permitir que o papel administrativo dos assistentes jurídicos se torne não supervisionado, ou, pior ainda, se transforme no papel de um decisor delegado, um Quarto Árbitro^[20].

Os defensores de uma responsabilidade mais alargada do Secretário argumentam que a nomeação de um Secretário pode agilizar os procedimentos de arbitragem, permitindo aos tribunais proferir sentenças rapidamente através de uma avaliação centrada no mérito do caso^[21]. Em contrapartida, teme-se que a utilização de Secretários possa infringir a seleção intuiti personae dos árbitros e, assim, minar a legitimidade de qualquer delegação pelo tribunal[22^].[^22] Além disso, pode haver o risco de que qualquer projeto de sentença elaborado ou investigação realizada possa ter a perspetiva do Secretário e, assim, influenciar indevidamente a avaliação dos árbitros^[23]. As trocas frequentes entre o tribunal e o Secretário também foram identificadas como um fator que pode ter um impacto negativo na rapidez e no custo dos procedimentos. A falta de normas claramente definidas em matéria de remuneração, bem como o que constitui um conflito de interesses, pode também ser considerada problemática.

A relação entre árbitro e parte

Embora o princípio da autonomia das partes esteja na base da arbitragem enquanto método de resolução de litígios, a nomeação de um secretário continua a ser uma questão decisiva. As críticas expressas são frequentemente dirigidas à "ambiguidade processual [e] à falta de transparência [...] que ameaçam minar a legitimidade da arbitragem internacional"^[24] e subverter o mandato do árbitro.

Em seguida, serão avaliadas as preocupações relacionadas, em primeiro lugar, com o direito discricionário das partes na seleção dos seus árbitros e, em segundo lugar, com a tensão entre a confiança neles depositada e o conceito de imparcialidade do árbitro, em especial no que diz respeito à nomeação dos Secretários.

Seleção do árbitro

A liberdade de escolha do árbitro é uma caraterística fundamental da arbitragem internacional e goza de proteção tanto por parte dos legisladores como dos tribunais estatais^[25]. Baseia-se numa relação contratual, que "dá origem a direitos e obrigações recíprocos por parte do(s) árbitro(s) e das partes"^[26]. Algumas partes podem considerar que o sucesso da sua arbitragem depende fundamentalmente da nomeação de um tribunal aceitável. A reputação profissional e as experiências das partes constituem as forças motrizes do processo de seleção. Para além do tempo e do esforço investidos, é a partir da escolha pessoal que se estabelece uma relação de confiança entre as partes e o árbitro. Isto implica que se espera que os árbitros cumpram pessoalmente os seus deveres, proibindo assim, sem dúvida, a "delegação do mandato contratual do árbitro"^[27].

O mandato pessoal do árbitro

Como prestadores de serviços, os árbitros desempenham uma função "quase judicial", tal como previsto na lei de arbitragem aplicável^[28] (lex arbitri)", que lhes confere poderes de adjudicação e, no entanto, faz com que o seu papel seja definido pelos termos contratuais estabelecidos pelas partes (receptum arbitri). Assim, o mandato do árbitro tem uma dimensão simultaneamente judicial e contratual^[29].

O núcleo eminentemente pessoal da escolha do árbitro e a capacidade de prever, pelo menos em certa medida, o que essa seleção implica, estende-se não só à avaliação final do árbitro, "mas também à condução do processo arbitral que conduziu a essa decisão"^[30]. Uma delegação de funções contornaria indiscutivelmente as expectativas das partes, uma vez que "a forma concreta do produto que [as partes] recebem, ou seja, a decisão arbitral, é decisivamente influenciada pelo procedimento que conduziu à sua elaboração"^[31].

Do ponto de vista contratual, é a nomeação que desencadeia a transferência de responsabilidade da parte para o árbitro. De acordo com a máxima jurídica delegatus non potest delegare, que foi incorporada no direito contratual da maioria das jurisdições, os deveres atribuídos em benefício de outrem não podem ser delegados, a menos que expressamente autorizados^[32], porque "o princípio não tem forma de verificar a aptidão da terceira pessoa para cumprir o mandato contratual"[33^].[^33] Não assegurar que a participação dos Secretários seja guiada por este princípio ou propor que ele só seja aplicado em relação à decisão substantiva do árbitro, não é suficiente para reconhecer as razões intrincadas e multifacetadas que informam a seleção de um árbitro pelas partes.

Tendo em conta as preocupações levantadas até agora, o que se segue centra-se em três críticas prevalecentes e procura sugerir formas em que um tipo específico de nomeação de Secretariado - o do 'Secretário técnico' - poderia abordá-las.

Defender os secretários técnicos - Áustria

Não obstante o acima exposto, o uso de Secretários altamente qualificados e especializados permite que a assistência específica seja oferecida no início de procedimentos arbitrais tecnicamente complexos. Por exemplo, o papel de um secretário técnico pode incluir (a) a explicação de pormenores teóricos, (b) a identificação de divergências nas opiniões dos peritos ou (c) o aconselhamento dos árbitros sobre a conclusividade do material apresentado^[34]. Deste modo, os relatórios dos peritos podem ser encurtados e os procedimentos arbitrais significativamente simplificados sem comprometer a responsabilidade do tribunal e a confidencialidade do seu processo de decisão.

Competência do tribunal

Nos termos do Código de Processo Civil austríaco, os tribunais arbitrais têm competência, salvo acordo em contrário das partes, para nomear peritos e solicitar a apresentação de relatórios^[35]. Para o efeito, podem também ordenar às partes que concedam aos peritos acesso a quaisquer documentos ou objectos que possam ser relevantes para a elaboração do referido relatório[36^].[^36] Embora a nomeação de um Secretário possa, sem dúvida, ir "para além da nomeação para a apresentação de relatórios de peritos"^[37], a competência do tribunal deve ser vista em relação à capacidade correspondente dos juízes austríacos^[38]. Na ausência de disposições explícitas em contrário, os tribunais devem ser autorizados a recorrer aos mesmos direitos de "consultoria" que estariam disponíveis nos processos judiciais nacionais^[39].

Oportunidade de apresentar o caso

As partes têm repetidamente contestado as nomeações de Secretários, alegando que a sua incapacidade de ponderar ou comentar o aconselhamento dado por um Secretário viola o seu direito de serem ouvidas^[40]. Não é invulgar que os sistemas judiciais nacionais recorram aos conhecimentos especializados de assistentes jurídicos para aumentar a proficiência e a compreensão técnica do tribunal, evitando os custos excessivos que a produção de relatórios de peritos implicaria^[41]. Pelo contrário, o seu papel pode facilitar a tarefa do tribunal de determinar as questões de fundo e, ao mesmo tempo, proteger a integridade da sentença, revendo-a em relação às alegações das partes e às provas apresentadas, chamando assim a atenção para pormenores que, de outro modo, poderiam ter sido ignorados.

Considerações de eficiência

Uma vez que o recurso a secretários pode não dissuadir as partes de escolherem os seus próprios peritos, podem surgir custos adicionais. Além disso, o processo de procura e de nomeação pode conduzir a um abrandamento do processo. O recurso à assistência de um secretário pode permitir minimizar o tempo gasto em tarefas administrativas e reduzir ou mesmo evitar eventuais batalhas entre peritos nomeados pelas partes^[42]. Uma entrega mais rápida da sentença contribuiria igualmente para otimizar a eficiência processual global.

Sugestões

Tendo em conta a incerteza quanto aos deveres e responsabilidades que podem ser confiados de forma adequada aos secretários, foram feitas tentativas para estabelecer um quadro amplamente aceitável sobre o seu papel, nomeadamente no que diz respeito às sentenças arbitrais^[43].

Para que o envolvimento dos Secretários na arbitragem internacional possa ser sustentado sem violar a integridade e os princípios que definem estes procedimentos, as arbitragens devem ser orientadas pelo primado da autonomia das partes. Ter em conta as suas preferências e/ou expectativas antes de tomar decisões de nomeação, também inclui fornecer às partes informações essenciais sobre a identidade e o papel do Secretário. Uma vez que as deliberações arbitrais devem ser mantidas confidenciais, é fundamental que as partes possam confiar no profissionalismo e na transparência do árbitro logo no início do processo, antes de o Secretário ser nomeado ou de a decisão final ser proferida.

Comentário

O papel dos Secretários, embora frequentemente comparado com o dos assistentes judiciais, difere fundamentalmente do destes últimos. O que os distingue é a própria base sobre a qual assenta a sua assistência, nomeadamente os procedimentos flexíveis disponíveis na arbitragem internacional, "adaptados aos acordos e necessidades específicos das partes."^[44] Este artigo procurou demonstrar que a assistência dos Secretários não infringe, em última análise, o mandato do árbitro, mas que a sua utilização deve ser informada por um maior grau de autonomia das partes. Assim, é indispensável que o processo de nomeação se baseie na transparência e no consentimento das partes, bem como na confiança na integridade dos árbitros.