Portugal: Reivindicações em massa e consentimento na arbitragem de investimentos: Um enigma irreconciliável?

Introdução

A Enciclopédia Max Planck de Direito Internacional define "acções colectivas" como a indemnização pedida quando um grande número de partes sofreu danos resultantes do mesmo acontecimento diplomático, histórico ou outro.^[1] Neste sentido, as acções colectivas existem há muito tempo. Dada a natureza diplomática e histórica do termo, as acções de indemnização colectiva têm existido principalmente no âmbito do direito internacional público, deixando pouco espaço para que os interesses do direito internacional privado sejam abrangidos pelo seu âmbito de aplicação. No entanto, dada a relativamente recente integração da resolução de litígios internacionais privados no direito internacional público através da arbitragem de investimentos, existe um novo espaço para as acções de massa. Esta questão foi objeto de uma análise quase microscópica no caso Abaclat e nos subsequentes casos da crise das obrigações argentinas(Alemanni e Ambiente). Com o recente processo Adamakopoulos c. Chipre, o tema voltou a ganhar força.

O presente artigo avalia, em primeiro lugar, o estado atual das acções de massa, com uma referência particular à posição assumida pelos tribunais de investimento quando tratam de acções de massa. Neste processo, o artigo identifica as zonas cinzentas neste contexto. Até à data, nenhum caso de acções de massa chegou à fase de adjudicação final, e o carácter prático das acções de massa e das soluções conexas continua por testar. Por conseguinte, todos os modelos devem ser encarados com alguma prudência.

Abaclat

A abordagem do tribunal maioritário, no processo Abaclat, foi objeto de críticas severas. O Prof. Abi Saab, presidente do tribunal, também discordou fortemente da decisão sobre a competência^[2].

Neste caso, o tribunal foi confrontado com a questão de lidar com 60 000 requerentes. Na decisão sobre a competência, o tribunal maioritário apresentou algumas conclusões interessantes. O facto de o tribunal maioritário ter classificado a ação como uma "ação de massa" alterou a natureza da arbitragem e criou um conjunto de problemas processuais que não são abordados na Convenção ou no Regulamento do Centro Internacional para a Resolução de Diferendos Relativos a Investimentos ("ICSID").

O tribunal maioritário considerou que, na ausência de regras específicas, tinha competência para preencher as lacunas e adaptar os procedimentos da forma mais adequada a um número tão vasto de requerentes. Indiscutivelmente, o tribunal ignorou as implicações relacionadas com o consentimento que tal adaptação traria consigo. Essencialmente, a maioria afirmou que, desde que haja jurisdição sobre um Requerente, a jurisdição pode ser alargada para abranger qualquer número de Requerentes. Caracterizou a adaptação como uma questão de admissibilidade^[3].

Rotular uma ação como uma ação de massa pode significar duas coisas - ou é uma ação que agrupa Requerentes distintos num único processo ou é uma ação colectiva que é uma ação intentada por uma parte em nome de uma classe específica de indivíduos. O tribunal maioritário adoptou uma abordagem híbrida, afirmando que, embora os pedidos fossem separados, havia um elemento de ação colectiva presente no caso em apreço.

Em termos práticos, o tribunal foi obrigado a adaptar as alterações processuais, uma vez que, como já foi referido, as acções colectivas não são abordadas na Convenção ICSID. O artigo debruçar-se-á agora sobre as consequências que estas variações provocaram.

O consentimento está no cerne da arbitragem de investimento (ou de qualquer outra), porque é um fator determinante para a jurisdição de um tribunal de investimento. Na arbitragem de investimentos, ao contrário da arbitragem comercial, os Estados emitem uma oferta permanente de arbitragem (consentimento do Estado), que é aceite pelo Investidor (consentimento do Investidor) no início do processo de arbitragem de investimentos.

Quando um Estado consente na arbitragem no âmbito do ICSID, fá-lo com a convicção de que estará sujeito a um procedimento específico consagrado na Convenção ICSID e/ou nas regras de arbitragem do ICSID. Assim, a questão que se coloca é a seguinte: se se criar uma variante do processo, não se estará em conflito direto com o consentimento do Estado e com uma questão de jurisdição? O tribunal maioritário considerou o contrário e, por conseguinte, caracterizou as questões de alterações processuais como admissibilidade.

Se o tribunal não está a delegar os seus poderes de adjudicação, então não se coloca qualquer problema de jurisdição. No entanto, é a este respeito que o tribunal maioritário delegou o seu poder de adjudicação a outra pessoa (por exemplo, um algoritmo ou um sistema). Se for esse o caso, o tribunal requer um consentimento adicional, fazendo com que a questão se torne uma questão de jurisdição.

Ambiente

No processo Ambiente, o número de requerentes era significativamente inferior, ou seja, 90 requerentes. Neste caso, o tribunal maioritário distinguiu o pedido "multipartidário" dos "processos colectivos do tipo ação colectiva ou pedido de massa"^[4]. Além disso, o tribunal rejeitou a ideia de que o número de requerentes poderia, por si só, exigir a adaptação de disposições processuais para garantir a gestão ou a equidade do processo.

No que respeita ao âmbito do consentimento da Argentina a um processo com várias partes, o tribunal manifestou dúvidas quanto à possibilidade de existir um limiar potencial baseado num número máximo de requerentes. Em qualquer caso, na opinião do tribunal maioritário, 90 requerentes não excediam qualquer limiar aplicável^[5].

Alemanni

O tribunal em Alemanni, cuidadosamente, e com razão, distanciou-se de Abaclat. O tribunal decidiu que não havia necessidade ou disposição no ICSID para tais reivindicações em massa, mas as disposições exigiam um processo multipartes^[6]. Vale a pena notar que o número de requerentes já foi significativamente menor do que em Abaclat. Além disso, argumentou-se que este caso se centrava no mesmo litígio e que, por razões de manutenção da homogeneidade, deveria ser caracterizado como uma questão multipartes.

Adamakopoulos

A sentença sobre jurisdição, neste caso, foi proferida em 7 de fevereiro de 2020. O tribunal maioritário adoptou uma abordagem matizada. Baseando-se em Abaclat, o tribunal também considerou o termo de reivindicação em massa como não significando uma arbitragem de ação colectiva^[7].

Ao distinguir-se da Abaclat, o tribunal maioritário declarou que não tem poderes para adaptar o processo. Consequentemente, a maioria absteve-se de criar um procedimento especial, mas adoptou o raciocínio de Alemanni, que sublinhava a importância de as acções constituírem um único litígio, dada a sua homogeneidade.

Quadro institucional atual

A arquitetura contemporânea dos tratados não está bem equipada para tratar as acções de massa. As regras relativas às acções colectivas da Associação Americana de Arbitragem (AAA)^[8], por exemplo, são muito diferentes do quadro do ICSID, uma vez que não existe a possibilidade de certificar uma classe ou de a sua decisão poder ser revista por um tribunal. Consequentemente, o direito dos Requerentes de determinar o árbitro é prejudicado. Também priva o Requerido do direito a que cada litígio seja julgado separadamente.

Conclusão

O caso Abaclat criou algumas noções interessantes sobre como lidar com reivindicações em massa no contexto da arbitragem de investimento. O tema comum e o consenso geral no caso Abaclat e nos casos posteriores tem sido que a arbitragem de investimento carece atualmente de um quadro para lidar com acções em massa. Atualmente, se o tribunal não está a delegar os seus poderes de adjudicação, então não há problema de consentimento e, consequentemente, de jurisdição. No entanto, se o número de acções ultrapassar um determinado limiar e o tribunal delegar a autoridade num sistema ou numa adaptação do sistema, então torna-se uma questão de jurisdição.

Uma resposta mais fácil à questão, à partida, seria tratar os pedidos em massa como uma questão multipartes. No entanto, o elevado número de requerentes tornaria esta tarefa difícil, agravada pela falta de um quadro substancial de tratados e regras do ICSID que abordem estes contextos. No tratamento das acções de massa, as questões relacionadas com o consentimento são as que os tribunais devem ter em mente.