Para além da arbitragem de investimentos: A mediação de investimentos como uma "nova luz"

Resumo

A reação contra o sistema de resolução de litígios investidor-Estado (ISDS) e a consequente degradação do papel da arbitragem de investimentos exige que se considerem métodos alternativos de resolução de litígios em matéria de investimentos. Neste contexto, a mediação de investimentos está a merecer uma atenção crescente por parte dos organismos institucionais. Este artigo tem como objetivo fornecer uma visão geral de alto nível da mediação de investimentos. Em primeiro lugar, os autores descrevem a natureza e a importância crescente da mediação de investimentos e as suas diferenças em relação à arbitragem. Em seguida, são discutidos os benefícios e as armadilhas da mediação de investimentos. Por último, é apresentada uma visão geral do processo de mediação e das alternativas para a execução de acordos mediados.

Introdução

A maré está a mudar. Depois de uma longa resistência contra a resolução de litígios entre investidores e Estados (ISDS) na União Europeia (UE), em 16 de junho de 2022, um tribunal da Câmara de Comércio de Estocolmo, que julgou um litígio no âmbito do Tratado da Carta da Energia (TCE) no caso Green Power Partners K/S e SCE Solar don Benito v. Espanha, declinou a competência com base na objeção intra-UE[1].[Esta é a primeira arbitragem intra-UE conhecida que seguiu a posição anti-arbitragem do Tribunal de Justiça da União Europeia nos seus acórdãos Achmea e Komstroy, que declararam incompatível com o direito comunitário a própria existência de arbitragens ao abrigo de tratados bilaterais de investimento intra-UE (BIT) e do TCE^[2]. Embora esta decisão possa significar o fim definitivo da arbitragem intra-UE, levanta agora as questões: qual é a alternativa para os investidores acederem a uma proteção jurídica adequada num cenário pós-Achmea? Será que os tribunais nacionais potencialmente tendenciosos^[3] e com mau funcionamento^[4], o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem com longos períodos de espera^[5] e os mecanismos de resolução de litígios entre Estados demasiado politizados da Organização Mundial do Comércio e do Tribunal Internacional de Justiça^[6] são as únicas opções que restam aos investidores?

O cenário pós-Achmea exige que reconsideremos a viabilidade da mediação de investimentos para litígios de investimento. A mediação já foi referida como uma "nova esperança na era pós-Achmea"^[7] e foi apoiada pela Comissão Europeia através da introdução do quadro de "acordos facilitados" no artigo 9.º do Acordo de Cessação dos TBI intra-UE^[8]. A este respeito, o presente artigo pretende dar conta da natureza e da condução de uma mediação, da sua importância crescente no domínio do investimento direto estrangeiro, das suas vantagens e desvantagens, bem como da aplicação de acordos mediados.

O que é a mediação e em que é que difere da arbitragem?

A mediação é um processo de resolução de conflitos em que um terceiro mutuamente selecionado, que não tem autoridade para tomar decisões vinculativas para os litigantes, intervém num conflito ou litígio para ajudar as partes a chegarem a um entendimento e a um acordo voluntários e mutuamente aceitáveis sobre uma questão. O elemento essencial da mediação é que as partes assumem o controlo total do litígio. Em vez de ficarem sujeitas à palavra final de um árbitro ou de um juiz, as partes na mediação têm como objetivo alcançar o melhor resultado que se adeqúe aos seus interesses e redefina a sua relação. Para alcançar este resultado, todas as partes interessadas - partes, mediadores e advogados - envolvem-se num processo de colaboração com o objetivo de detetar pontos comuns e interesses partilhados.

Sem qualquer autoridade para tomar uma decisão vinculativa, espera-se geralmente que os mediadores ajudem as partes a melhorar a sua relação, a melhorar a comunicação e a utilizar procedimentos eficazes de resolução de problemas e de negociação^[9]. A contribuição do mediador para manter a eficácia da comunicação é determinante para gerar um resultado mais positivo para as partes^[10]. Isto é diferente do papel do árbitro, que mantém uma distância das partes e decide sobre um litígio com base nas provas apresentadas^[11].

O papel do advogado na mediação também é diferente do da arbitragem. O papel do advogado na mediação é caracterizado por uma preparação rigorosa do caso e do cliente antes do início do processo, por uma procura contínua de oportunidades de estabelecer relações com o mediador e por esforços para sugerir manobras de desbloqueio e ajustamentos nas propostas de acordo^[13].

Porquê a mediação de investimentos agora?

Historicamente, embora a arbitragem de investimentos tenha sido amplamente aceite pelos Estados nos TBI e noutros acordos económicos, a mediação de investimentos permaneceu uma mera abordagem de soft law devido à sua natureza não vinculativa. Ao mesmo tempo, a confidencialidade das mediações realizadas impediu em grande medida o desenvolvimento de estudos sobre a utilização exacta e o valor da mediação. Além disso, a falta de capacidade institucional impediu a mediação de responder adequadamente ao volume e à variedade de litígios internacionais^[14], pelo que a mediação tem sido referida como uma "bela adormecida" no domínio da resolução de litígios^[15].

O interesse em promover a mediação dos investimentos é cada vez maior. Tendo em conta a crise de legitimidade da arbitragem em matéria de investimento, a mediação foi incluída na agenda da reforma multilateral da DSI pelo Grupo de Trabalho III da CNUDCI como método potencial de resolução de litígios em matéria de investimento[16].[^16] Além disso, as regras processuais que as partes podem utilizar na mediação alargaram-se na última década com a adoção das International Bar Association (IBA) Rules for Investor-State Mediation (2012)^[17], do ECT Guide on Investment Mediation (2016),[^18], as Regras de Mediação da CNUDCI (2021)^[19], as Regras VIAC de Arbitragem e Mediação de Investimentos (2021)^[20] e as recentes Regras de Mediação do Centro Internacional para a Resolução de Diferendos Relativos a Investimentos (ICSID) (2022)^[21].

Quais são as vantagens da mediação?

A mediação serve para preservar as relações entre as partes.

A maioria dos litígios em matéria de investimento tem origem em questões que envolvem a informação, a comunicação e o fornecimento de recursos energéticos^[22], sendo estas actividades da maior importância para ambas as partes, nomeadamente o investidor estrangeiro e o Estado. A mediação, sendo um processo que conduz a uma solução mutuamente aceitável, ajuda as partes a preservarem as suas relações actuais, o que, consequentemente, traz benefícios económicos para ambas^[23].

A mediação diminui o risco de resultados imprevisíveis.

Pode dizer-se que é inevitável um certo grau de incoerência no resultado dos litígios em matéria de investimento, uma vez que o sistema de direito internacional do investimento evoluiu com base em mais de 2000 TBI^[25] ou outros tratados com disposições em matéria de investimento, contendo cada um deles definições diferentes de normas substantivas. Os tribunais arbitrais são obrigados a tomar as suas decisões com base nestes tratados.

No entanto, as partes num litígio em matéria de investimento - tanto o investidor como o Estado - podem preferir evitar qualquer tipo de risco, especialmente quando está em causa uma indemnização de milhares de milhões de dólares. A mediação, sendo um esforço voluntário de ambas as partes, pode ser muito menos arriscada do que a arbitragem, no sentido em que oferece um resultado auto-adaptado com base na negociação estruturada das partes. Na mediação, as partes podem elaborar um resultado para o litígio que pode muito bem afastar-se da lei e dos factos contestados, tendo em conta questões não jurídicas, interesses partilhados e acomodações aceitáveis^[26], o que ajuda as partes não só a atenuar o risco financeiro de uma sentença imprevisível, mas também a aumentar o valor do resultado para cada uma delas.

A mediação é mais rápida e mais económica do que a arbitragem.

Em média, os processos ICSID demoram cerca de 3,6 anos^[27]. No que se refere aos custos, o montante médio despendido é de cerca de 5,6 milhões de dólares para os requerentes e de 4,9 milhões de dólares para os requeridos^[28].

No processo Metalclad Corp. v. The United Mexican States, depois de ter ganho uma sentença arbitral do ICSID de quase 17 milhões de dólares contra o México, o diretor executivo da Metalclad lamentou o facto de ter recorrido a este mecanismo. Para resolver o litígio, o México e o investidor tiveram de passar por cerca de cinco anos de processos de arbitragem e, simultaneamente, envolveram-se numa luta perante os tribunais nacionais. Só a parte requerente incorreu em custos diretos e indirectos estimados em 4 milhões de dólares americanos^[29]. Neste contexto, o recurso à mediação pode não ter conduzido à mesma dimensão de perdas de tempo e financeiras para ambas as partes. Uma vez que a mediação não é tão intensiva em termos de articulados nem depende da apresentação de provas completas, tende a ser menos dispendiosa e menos morosa do que a arbitragem^[30].

Quais são os obstáculos à mediação?

Apesar das vantagens da mediação, alguns inconvenientes impedem os Estados e os investidores de a considerarem um meio privilegiado de resolução de litígios:^[31]

• Falta de quadros jurídicos nacionais em matéria de mediação: A ausência de políticas ou regulamentos a nível nacional relativos à mediação cria incerteza para os funcionários do Estado sobre a forma de abordar a mediação. Por exemplo, é difícil para os funcionários públicos decidirem se devem ou não fazer um acordo e, mesmo que o façam, há questões relacionadas com a delegação de autoridade - ou seja, quem é responsável pela negociação ou pelo acordo, bem como pela obtenção de um orçamento para a mediação.
• Barreiras psicológicas dos funcionários do Estado contra a mediação: Um inquérito sobre os obstáculos à resolução de litígios entre investidores e Estados, realizado pelo Centro de Direito Internacional da Universidade Nacional de Singapura, enumerou os seguintes obstáculos psicológicos que fazem com que os Estados se mostrem relutantes em optar pela mediação:
• Vontade de evitar a responsabilização pela resolução do litígio: Os funcionários do Estado estão muito mais dispostos a cumprir uma sentença imposta por um tribunal arbitral do que a assumir a responsabilidade por um acordo;
• Receio de críticas públicas por aceitar a culpa: Os governos democráticos contam com o apoio do público nas eleições. Se o governo decidir ficar do lado de um investidor que, por exemplo, é famoso por gerir um negócio que prejudica o ambiente, isso pode provocar uma atitude negativa do público em relação à administração atual;
• Receio de potenciais alegações de corrupção por parte de futuras administrações: Existe a possibilidade de os funcionários públicos serem processados por recomendarem a mediação para resolver um litígio em termos desvantajosos para o Estado;
• Receio de abrir um precedente: A resolução de um litígio pode ser vista como um convite a mais reclamações de outros investidores^[32].
• Falta de conhecimento da mediação: Apesar das suas vantagens, a mediação continua a ser uma opção pouco popular para a resolução de litígios. De facto, no momento da redação do presente artigo, de todos os casos recebidos pelo ICSID, apenas 1,5% eram casos de conciliação^[33].

Como é conduzida a mediação?

Uma vez que a mediação se caracteriza por princípios de voluntariedade e flexibilidade, as partes não são obrigadas a seguir um quadro processual pré-definido. Assim, as partes são livres de modificar e adaptar as regras de mediação estabelecidas de acordo com as suas preferências^[34]. Apesar da inexistência de um procedimento universal para a mediação, normalmente, a mediação de investimento é conduzida da seguinte forma^[35]

Sessão inicial: No início, o mediador descreve as caraterísticas da mediação - ou seja, que a mediação é voluntária e flexível e que a posição do mediador é neutra.

Após a apresentação do mediador, as partes têm a oportunidade de apresentar os seus pontos de vista sobre as questões em litígio e o procedimento de mediação sem interrupção. O mediador pode então fazer perguntas e pedir esclarecimentos sobre questões jurídicas e/ou factuais com o objetivo de compreender melhor as necessidades e preocupações de cada parte.

Sessões privadas: Se necessário, o mediador pode dividir as partes em salas separadas (caucuses), onde podem partilhar novas informações que não são susceptíveis de serem expostas numa sessão conjunta. Estas reuniões permitem que cada parte exponha ao mediador as suas ideias sobre os pontos fracos e fortes do caso. O mediador explicará então a realidade da posição da parte e o resultado possível.

As informações comunicadas pelas partes ao mediador em sessões separadas podem permanecer confidenciais.

Diálogo facilitado: Nesta fase, as partes começam a formular ideias e propostas que vão ao encontro dos seus interesses fundamentais. A função do mediador nesta fase é facilitar as negociações com todas as partes na mesma sala ou em salas separadas, recolhendo as suas ideias, propostas e contrapropostas.

Acordo de transação/terminação da mediação: Se as partes chegarem a um consenso sobre a solução, o mediador redigirá um projeto de acordo. É de notar que nem sempre é possível chegar a um acordo após o final do primeiro dia de mediação. A resolução de um litígio por mediação pode demorar dias, semanas ou meses. Se as partes não chegarem a um acordo, podem pôr termo à mediação.

Como é que uma transação mediada (acordo de transação) é executada?

A Convenção das Nações Unidas sobre os acordos internacionais resultantes da mediação (2020) (Convenção de Singapura sobre a mediação) é um instrumento internacional que rege a execução das convenções de transação. No entanto, com apenas 55 signatários e 10 Estados que ratificaram a Convenção, esta ainda não obteve uma aceitação generalizada como a Convenção das Nações Unidas sobre o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras de 1958 (Convenção de Nova Iorque) no que diz respeito às sentenças arbitrais internacionais. Assim, as partes podem não poder invocar a Convenção de Singapura sobre a Mediação para fazer cumprir as transacções mediadas em muitos Estados.

Existem, no entanto, alternativas viáveis para a execução de transacções mediadas:

Confiança no direito dos contratos: Uma vez que os acordos de transação são geralmente celebrados por escrito e devidamente assinados por ambas as partes, estão sujeitos ao direito dos contratos e podem ser executados pelos tribunais nacionais das jurisdições competentes. Ainda que a execução da transação perante um tribunal nacional constitua um encargo adicional para as partes, a análise empírica sugere que estas aceitam melhor uma solução consensual do que uma decisão imposta^[36].

Modelo de arbitragem complementar: As partes também podem tirar partido da execução efectiva ao abrigo da Convenção de Nova Iorque e fazer refletir o seu acordo numa sentença arbitral nos termos acordados, também conhecida como "sentença de consentimento". Uma sentença de consentimento é diferente de uma sentença arbitral "normal", uma vez que o litígio não é considerado quanto ao mérito, mas reflecte as condições de acordo mutuamente acordadas pelas partes. A sentença de consentimento tem o mesmo estatuto que uma sentença arbitral^[37].

Ao incluir a sua transação numa sentença arbitral para efeitos de execução, é necessário que as partes tenham cuidado com o risco de contestação da sentença por razões de ordem pública. Tal como acima referido, a mediação é identificada pelo vasto exercício de autonomia das partes, que lhes permite divergir da lei e chegar a um acordo que reflicta os seus interesses. Neste contexto, um desvio substancial dos princípios jurídicos na decisão arbitral pode levar um tribunal a anular ou a recusar a execução de uma decisão com base numa exceção de ordem pública^[38].

Conclusão

Devido à crescente posição anti-arbitragem no que respeita aos litígios em matéria de investimento na Europa, existe um interesse acrescido na mediação como opção para resolver esses litígios. Oferecendo uma abordagem negocial estruturada, a mediação pode ser uma alternativa atractiva para os investidores devido à sua eficiência em termos de custos e de tempo, à ausência do risco de resultados imprevisíveis e ao seu potencial para preservar a relação entre o investidor e o Estado.

No entanto, a mediação não oferece uma solução única para todos os investidores, uma vez que os litígios dependem sempre do contexto individual. Por exemplo, quando um conflito levou a que a relação entre as partes se deteriorasse, sentar-se à mesa de mediação com um terceiro neutro pode nem sempre ser uma opção viável. Nesta situação, as partes podem ter mais hipóteses de recorrer a opções de adjudicação (por exemplo, perante os tribunais nacionais). Além disso, existem factores como a falta de sensibilização para a mediação em geral, a falta de quadros jurídicos nacionais em matéria de mediação e barreiras psicológicas dos funcionários públicos contra a mediação que podem impedir as partes de optarem pela mediação.

Em todo o caso, a mediação tem um futuro prometedor no contexto dos litígios em matéria de investimento. Com o aumento das iniciativas a favor da mediação, esta ganhará provavelmente mais importância e popularidade nos próximos anos.