Opiniões dos académicos: conflitos de interesses contestáveis ou liberdade académica indiscutível?

Atualmente, a resolução de litígios entre investidores e Estados (ISDS) através da arbitragem continua a ser questionada. As críticas vêm de todos os lados e centram-se sobretudo nas pessoas que decidem os litígios em matéria de investimento. Os árbitros de investimento têm sido considerados tendenciosos em relação às empresas multinacionais e não têm em conta os conflitos de interesses^[1]. Uma publicação no blogue da Comissária Europeia do Comércio, Malmström, que afirma: "Quero o Estado de direito, não o Estado dos advogados"^[2], ilustra a desconfiança popular em relação aos árbitros de investimento. Embora a afirmação possa ser exagerada e ligeiramente tendenciosa, levanta a questão de saber se o atual sistema de arbitragem internacional de investimentos é adequado e se segue os princípios fundamentais do Estado de direito, especialmente a administração independente da justiça.

Administração independente da justiça

A administração independente da justiça exige que os adjudicatários exerçam a sua função de julgamento de forma independente e imparcial. Simplificando, a independência significa que os adjudicatários tomam as suas decisões sem quaisquer pressões ou manipulações externas^[3]. Esta independência divide-se ainda em liberdade pessoal e institucional. A liberdade pessoal refere-se diretamente ao adjudicatário e é salvaguardada por regras relativas às qualificações, ao conflito de interesses e à divulgação. A liberdade institucional garante a proteção dos membros de determinadas instituições adjudicantes e é protegida pela autonomia da própria instituição. Por outro lado, a imparcialidade refere-se à ausência de preconceitos em relação a uma parte específica ou a uma questão jurídica num determinado caso. No que respeita à resolução de litígios entre investidores e Estados, a independência e a imparcialidade dos árbitros têm sido postas em causa. A preocupação com eventuais conflitos de interesses dos árbitros põe em causa a autonomia dos decisores e, por conseguinte, o Estado de direito e a independência da administração da justiça^[4].

No que diz respeito ao direito internacional, os membros desta área ocupam frequentemente uma variedade de posições: alguns actuam não só como advogados, mas também como árbitros, funcionários de empresas e académicos, embora em processos diferentes. A arbitragem de investimentos é um domínio em que esta questão é frequentemente debatida, especialmente no que diz respeito à questão de saber se a independência dos árbitros é posta em causa à luz dos seus interesses noutras funções profissionais.

Há quem defenda que os pontos de vista dos árbitros que decorrem do seu trabalho na prática comercial, onde ganham a vida, têm impacto nas suas decisões relativas às decisões arbitrais. Embora o tema dos conflitos de interesses dos árbitros seja muito debatido, um tema menos discutido é a questão de saber se as opiniões dos árbitros sobre pontos específicos da lei, expressas durante um processo ou em trabalhos publicados, devem ser contestáveis. Ou se isso é apenas parte da sua liberdade académica e não deve ser considerado como um obstáculo para os árbitros cumprirem as suas funções de julgamento sem preconceitos.

Este artigo começará por apresentar o quadro legal relativo à impugnação de árbitros com base na sua escrita académica e, em seguida, analisará as duas mais recentes impugnações com base na familiaridade do árbitro com o objeto do processo. Finalmente, o artigo pretende avaliar se a escrita académica deve realmente fazer parte da liberdade académica do árbitro, ou se existe base suficiente na escrita académica para servir como meio de desqualificação.

Enquadramento legal

CONVENÇÃO ICSID

A Convenção do Centro Internacional para a Resolução de Diferendos Relativos a Investimentos (ICSID) (a "Convenção ICSID"), os Regulamentos e as Regras contêm disposições sobre a independência e a imparcialidade dos árbitros, bem como sobre as suas obrigações de divulgação e o direito das partes de contestarem e destituírem os árbitros^[5]: As pessoas designadas para integrar os colectivos devem ser pessoas de elevado carácter moral e de reconhecida competência nos domínios do direito, do comércio, da indústria ou das finanças, nas quais se possa confiar para exercer um juízo independente. A competência no domínio do direito reveste-se de especial importância no caso das pessoas que integram o painel de árbitros". Ao contrário da versão espanhola, as versões inglesa e francesa não fazem referência à imparcialidade.

No entanto, foi aceite que o n.º 1 do artigo 14.º deve ser entendido como incorporando o requisito de imparcialidade em todas as línguas^[6].

Relacionado com as normas éticas está o dever do árbitro de assegurar que o exercício da sua função judicial não seja afetado por preconceitos. O exercício correto da função judicial do árbitro pode ser levado a cabo através da divulgação de qualquer informação relevante. A Convenção ICSID, através da Regra 6(2), prevê que "[b]efore or at the first session of the Tribunal, each arbitrator shall sign a declaration... attached is a statement of (a) [his/her] past and present professional, business and other relationships (if any) with the parties and (b) any other circumstance that might cause [his/her] reliability for independent judgment to be questioned by a party". A questão difícil aqui é saber quais as circunstâncias particulares que dariam origem a dúvidas justificáveis quanto à independência e imparcialidade de um árbitro^[7]. A exigência de divulgação tem como objetivo evitar a parcialidade, não eliminar árbitros tendenciosos. No entanto, cada parte em litígio pode contestar um árbitro através do artigo 57 da Convenção ICSID, que estabelece que: uma parte pode propor a uma Comissão ou Tribunal a desqualificação de qualquer um dos seus membros devido a qualquer facto que indique uma manifesta falta das qualidades exigidas pelo parágrafo (1) do Artigo 14'.^[8] A destituição de um árbitro está sujeita a uma "manifesta falta" das qualidades enumeradas no Artigo 14(1) da Convenção ICSID. A principal questão aqui é o que constitui uma "falta manifesta". A jurisprudência do ICSID não forneceu uma abordagem consistente para determinar este limiar, com abordagens que variam de "prova estrita"^[9] a "dúvidas razoáveis"^[10], bem como abordagens mistas^[11]. A abordagem de "prova estrita" exige uma falta efectiva de independência, que tem de ser "manifesta" ou "altamente provável" e não apenas "possível"^[12]. Por outro lado, a abordagem de "dúvidas razoáveis" exige que as circunstâncias sejam efetivamente estabelecidas e que neguem a imparcialidade ou a coloquem em dúvida clara^[13].

As razões para a desqualificação ao abrigo da Convenção ICSID têm variado, mas as principais categorias incluem:

• a alternância de papéis entre árbitros, advogados e peritos em diferentes casos;
• a nomeação repetida de árbitros em casos semelhantes
• o contacto prévio de um árbitro com uma parte ou com o advogado da parte;
• e familiaridade com o objeto do processo^[14].

Este último diz respeito a problemas e questões jurídicas semelhantes aos de um determinado caso.

No entanto, o presente artigo centra-se nos recentes desenvolvimentos relativos à escrita académica dos árbitros.

REGRAS DE ARBITRAGEM (UNCITRAL) DE 1976

De acordo com as Regras de Arbitragem da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL) de 1976, qualquer árbitro pode ser impugnado. Se o árbitro contestado tiver sido nomeado por uma autoridade competente para o efeito, essa autoridade decide sobre a contestação. Se não tiver sido, a autoridade acordada decidirá sobre a impugnação. O artigo 10.º, n.º 1, rege as impugnações de árbitros e estabelece que: Qualquer árbitro pode ser impugnado se existirem circunstâncias que dêem origem a dúvidas justificáveis quanto à imparcialidade ou independência do árbitro. O padrão aplicado aqui avalia a razoabilidade objetiva da preocupação da parte desafiante.^[15]

Impugnação em Urbaser SA v Argentina

Os escritos académicos de um árbitro ou declarações anteriores feitas publicamente que demonstrem parcialidade podem ser contestados sob a categoria de familiaridade com o assunto do caso. Em 12 de agosto de 2010, foi proferida uma decisão de impugnação de árbitro no processo ICSID Urbaser SA v Argentina, em que foi negada a impugnação da nomeação do Professor Campbell McLachlan, com base em opiniões gerais de direito que este tinha expressado nos seus escritos académicos[16].[^16] Os requerentes contestaram a nomeação de McLachlan pela Argentina porque este já tinha feito declarações sobre questões de direito que seriam centrais na arbitragem Urbaser e, por essa razão, os requerentes argumentaram que McLachlan "já prejulgou um elemento essencial do conflito que é objeto desta arbitragem"^[17]. Na opinião dos requerentes, o primeiro requisito tem um forte elemento subjetivo, em que a parcialidade existe não só em relação a uma das partes, mas também quando o árbitro mostra uma preferência pela posição adoptada por um dos litigantes, ou de alguma outra forma prejulgou a questão do caso.^[18] Além disso, os requerentes argumentaram que McLachlan não aparentava confiança e que tinha mostrado preconceito em relação a elementos fundamentais da arbitragem em questão e não tinha mostrado que poderia ter mudado a sua opinião sobre esses elementos entretanto. A posição do requerido foi que as opiniões previamente publicadas por um árbitro não levantam uma questão de falta de imparcialidade ou independência quando emitidas fora do âmbito da arbitragem em curso^[19]. Um argumento semelhante ao do requerido foi apresentado no caso Giovanni Alemanni e outros v República Argentina, onde a objeção à nomeação de um árbitro com base numa opinião dada por ele noutro caso foi rejeitada[20^]. [ ^20] No entanto, ao contrário do caso Urbaser SA contra Argentina, esse caso não se referia a declarações feitas em escritos académicos.

da Convenção ICSID, o cerne da análise consistia em saber se a opinião de McLachlan constituía uma manifesta falta de qualidades previstas no n.º 1 do artigo 14. Os requerentes referiram-se às Regras de Ética da IBA para Árbitros Internacionais de 1987, particularmente a Regra 3.1, que afirma que "Os critérios para avaliar questões relativas à parcialidade são a imparcialidade e a independência. A parcialidade surge quando um árbitro favorece uma das partes, ou quando é prejudicado em relação ao objeto do litígio". Eles também se referiram à Regra 3.2, que afirma que: Factos que possam levar uma pessoa razoável, sem conhecer o verdadeiro estado de espírito do árbitro, a considerar que ele é dependente de uma parte criam uma aparência de parcialidade. O mesmo se aplica se um árbitro tiver um interesse material no resultado do litígio, ou se já tiver tomado uma posição em relação ao mesmo.'^[21] O tribunal considerou que estes pontos foram interpretados de forma demasiado ampla, afirmando que 'As disposições são ainda mais pouco claras ou totalmente ambíguas quando a questão a ser considerada é, como no caso em apreço, a interpretação de conceitos legais isolados dos factos e circunstâncias de um caso particular.'^[22]

É importante mencionar que McLachlan fez uma declaração ao tribunal na qual afirmou que é essencial distinguir o papel do académico jurídico do de um árbitro, indicando ainda que "Ao escrever um livro ou artigo, o académico jurídico tem de exprimir pontos de vista sobre numerosas questões gerais de direito, com base nas autoridades jurídicas e noutros materiais de que dispõe na altura", enquanto "a tarefa do árbitro é completamente diferente. A tarefa do árbitro é completamente diferente: consiste em julgar o caso que lhe foi apresentado de forma justa entre as partes e de acordo com a lei aplicável. Isto só pode ser feito à luz de provas específicas, da lei aplicável específica e das alegações dos advogados de ambas as partes". Em seguida, garantiu às partes que não teria qualquer preconceito no caso em apreço^[23].

Os dois membros do tribunal que foram confrontados com a contestação apresentada pelos requerentes foram da opinião de que a mera demonstração de uma opinião não é suficiente para sustentar uma contestação por falta de independência ou imparcialidade de um árbitro. Para que tal contestação seja bem sucedida, consideraram que deve ser demonstrado que essa opinião é apoiada por factores relacionados com e que apoiam uma parte na arbitragem, por um interesse direto ou indireto do árbitro no resultado do litígio, ou por uma relação com qualquer outro indivíduo envolvido.[^24] Além disso, o tribunal considerou que, se qualquer opinião académica previamente expressa for considerada como um elemento de preconceito num caso particular, apenas porque pode tornar-se relevante, a consequência seria que nenhum árbitro potencial jamais expressaria os seus pontos de vista sobre tal assunto, o que restringiria tanto a sua liberdade académica como o desenvolvimento do direito internacional do investimento.

Impugnação no processo CC/Devas e outros contra a Índia

No caso CC/Devas e outros v Índia, foi apresentada uma contestação pelo requerido contra o Árbitro Presidente - o Honorável Marc Lalonde - e o Professor Francisco Orrego Vicuña, nomeado pelos requerentes, com base no facto de os árbitros terem servido em conjunto em dois tribunais que tomaram posição sobre uma questão jurídica (a cláusula de 'interesses essenciais de segurança') que se espera que surja no presente processo. A recorrida encontrou outros motivos para contestar a nomeação de Vicuña num terceiro tribunal em que participou, que também abordou a mesma questão, bem como num artigo que escreveu, no qual discutiu os seus pontos de vista sobre a questão.

O requerido contestou as nomeações de Lalonde e Vicuña com base na 'falta da imparcialidade necessária nos termos do artigo 10(1) do Regulamento de Arbitragem da UNCITRAL de 1976, devido a um 'conflito de questões'.'^[25] Por 'conflito de questões', o requerido referiu-se a uma opinião pré-existente defendida pelos árbitros relativamente a uma questão em disputa entre as partes. O requerido alegou que as posições articuladas tomadas por estes dois árbitros deram origem a dúvidas justificáveis quanto à sua imparcialidade. No que diz respeito à sua contestação a Vicuña, o requerido argumentou ainda que as suas "fortes declarações públicas sobre o assunto tinham incluído pelo menos um escrito claro, para além das três decisões nos casos acima referidos, [e] um capítulo de um livro publicado em 2011, no qual defendia firmemente a sua posição".[^26] Na opinião do requerente, "o mero facto de um árbitro ter decidido uma determinada questão jurídica no passado, envolvendo um tratado diferente e partes diferentes, não é simplesmente uma base adequada para contestar a imparcialidade desse árbitro."^[27] Os requerentes apontaram ainda para as Diretrizes da IBA sobre Conflitos de Interesse na Arbitragem Internacional, que prevêem expressamente na Regra 4.1 que não é criado qualquer conflito ou preconceito quando um árbitro publicou anteriormente uma opinião geral sobre uma questão que surja na arbitragem.

O então presidente do Tribunal Internacional de Justiça, Tomka J, que decidiu a contestação na qualidade de autoridade nomeada, rejeitou a contestação contra Lalonde, declarando que a mera expressão de opiniões anteriores sobre uma questão numa arbitragem não resultava numa falta de imparcialidade ou independência^[28], sendo que Lalonde não tinha tomado uma posição sobre o conceito jurídico em questão, mas tinha apenas expressado as suas opiniões. No entanto, discordou dos requerentes e aceitou a contestação contra Vicuña, afirmando

Na minha opinião, ser confrontado com o mesmo conceito jurídico neste caso, decorrente da mesma língua sobre a qual ele já se pronunciou nas quatro ocasiões acima mencionadas, poderia levantar dúvidas para um observador objetivo quanto à capacidade [do árbitro] de abordar a questão com uma mente aberta. O último artigo, em particular, sugere que, apesar de ter revisto as análises dos três diferentes comités de anulação, a sua opinião permaneceu inalterada. Um observador razoável acreditaria que o requerido tem uma hipótese de o convencer a mudar de opinião sobre o mesmo conceito jurídico?"^[29]

A decisão de Tomka J mostra que um árbitro pode correr o risco de ser desqualificado com base no facto de tomar uma posição forte sobre uma questão jurídica. Em princípio, não há razão para que as posições expressas pelos árbitros nos seus escritos académicos devam ser isentas de desafios baseados em "conflito de questões". No entanto, continua a existir a preocupação de que a exposição de opiniões sobre questões jurídicas a desafios possa ter um efeito adverso na escrita académica.

Conclusão

Como não existe nenhum fórum arbitral proeminente ou jurisdição nacional que permita que os árbitros sejam contestados com sucesso por declarações anteriores feitas sobre questões gerais de direito^[30], especialmente nos seus escritos académicos, o facto de a contestação dos requerentes ter sido negada no processo Urbaser não é notável. No entanto, é importante notar os problemas que surgem com a atual abordagem adoptada pelos tribunais arbitrais. McLachlan não foi contestado pelos requerentes sobre questões gerais de direito. Em vez disso, foi questionado sobre duas declarações específicas que tinha feito nas suas publicações académicas, que tiveram um impacto direto no caso em questão, uma vez que o tratado de investimento bilateral específico envolvido na arbitragem Urbaser também foi objeto da sua escrita académica.

As impugnações baseadas em declarações de direito generalizadas criariam uma dificuldade particular para o sistema de impugnação de árbitros. A justificação para permitir que as partes seleccionem o seu árbitro é garantir que pelo menos um árbitro no tribunal compreenda a sua perspetiva. No entanto, embora não intencional e não permitido, as partes também podem selecionar árbitros predispostos a decidir a seu favor. Como diz o Professor Tony Cole: "todo o objetivo da seleção de árbitros pelas partes seria prejudicado se as partes não pudessem considerar as opiniões substantivas de um árbitro sobre os princípios de direito relevantes para a arbitragem."^[31] O raciocínio lógico aqui seria que, se é fundamental para as partes considerarem as opiniões substantivas do árbitro sobre questões de direito ao seleccioná-los para a arbitragem, não seria também razoável ter em conta essas mesmas opiniões substantivas quando as partes desejam contestar os árbitros?

Há complicações significativas envolvidas na tentativa de desenvolver um padrão para permitir a contestação de pontos de vista previamente expressos sobre questões jurídicas. A dificuldade em encontrar um padrão adequado a ser seguido não deve ser uma justificativa para simplesmente não encontrar um padrão. As partes devem ter o direito de arbitrar perante um tribunal imparcial, pois foi isso que inicialmente acordaram fazer. O problema salientado pelo processo Urbaser foi, em certa medida, abordado pela decisão no processo CC Devas. O ponto de vista de Tomka J parece ser que a questão chave é se um observador razoável seria capaz de convencer o árbitro a mudar a sua posição sobre uma questão legal sobre a qual tem repetidamente expressado uma opinião consistente. Isto parece dar importância ao número de vezes, ou à força com que, o referido árbitro manteve a sua posição e se a posição foi ou não expressa num único fórum, ou em vários fóruns diferentes. Assim, a parte contestante tem de demonstrar que o árbitro expressou determinados pontos de vista sobre uma questão jurídica específica de forma consistente e inalterada, mas também que o árbitro não está disposto a mudar de opinião sobre essa matéria. Trata-se de um limiar elevado que a parte que contesta tem de cumprir, mas é um limiar existente, mesmo assim. Será este potencialmente o padrão que será seguido pelos tribunais arbitrais no futuro?

Foi estabelecido neste artigo que não há razão para isentar a escrita académica dos árbitros da contestação baseada no "conflito de questões". No entanto, desafiar os árbitros desta forma levanta a preocupação de que haverá um efeito prejudicial sobre a qualidade da escrita académica. É por isso que alguns argumentam que, se for considerada boa lei, a decisão no caso CC Devas desincentivará os académicos já estabelecidos na área a darem contribuições significativas para o direito de investimento. Outros argumentam que, a um nível sistémico, tal comprometeria o desenvolvimento do direito dos investimentos e daria às partes a capacidade de orientar esse desenvolvimento numa determinada direção, nomeando apenas

Foi estabelecido neste artigo que não há razão para isentar a escrita académica dos árbitros de contestação com base no 'conflito de questões'. No entanto, desafiar os árbitros desta forma levanta a preocupação de que haverá um efeito prejudicial sobre a qualidade da escrita académica. É por isso que alguns argumentam que, se for considerada boa lei, a decisão no caso CC Devas desincentivará os académicos já estabelecidos na área a darem contribuições significativas para o direito dos investimentos. Outros argumentam que, a um nível sistémico, tal comprometeria o desenvolvimento do direito dos investimentos e daria às partes a possibilidade de orientar esse desenvolvimento numa determinada direção, nomeando apenas indivíduos que tenham expressado determinados pontos de vista sobre o direito dos investimentos em textos académicos, em vez de outros^[32].

Os árbitros que são também académicos não devem ser desencorajados de continuar a participar no mundo académico e a publicar artigos simplesmente porque isso lhes pode custar futuras nomeações. O desenvolvimento do direito deve ser mais importante do que a simplicidade de obter lucros. A carreira jurídica é, na sua essência, um serviço público, e há um certo padrão que lhe está associado. Se este ponto de vista é demasiado utópico, o receio de comprometer o desenvolvimento do direito dos investimentos pode também ser um pouco excessivo. Na pior das hipóteses, a academia do direito de investimento tornar-se-ia para pessoas que se consideram apenas observadores críticos e que não têm qualquer intenção de se tornarem futuros actores na prática. Os observadores independentes dão frequentemente os contributos mais importantes devido à distância que os separa da prática e à sua capacidade de observar a prática de uma perspetiva desligada das expectativas materiais^[33].

Cada indivíduo transmite ideias e opiniões baseadas na sua experiência moral, cultural, educativa e profissional. Quando se trata de emitir juízos jurídicos, o que se exige é a capacidade de considerar os méritos de cada caso sem se basear em factores externos sem relação com esses méritos específicos. É isso que se entende pelas noções de imparcialidade e independência. Questionar os árbitros sobre as suas opiniões expressas sobre determinadas questões jurídicas não constituiria um desafio à sua liberdade académica, mas apenas uma forma de alcançar um procedimento justo e imparcial. Se as partes têm em conta as opiniões dos árbitros sobre determinados pontos de direito quando os selecionam, não será justo que possam afastar esses mesmos árbitros com base no mesmo processo?