Mais sete anos! A regra da testemunha principal na Áustria - alargada e revista

O direito austríaco conhece duas - provavelmente três - versões da regra da testemunha principal: Por um lado, as regras da "pequena" e da "grande" testemunha principal, que constam, respetivamente, do artigo 41a do Código Penal austríaco (Strafgesetzbuch, StGB) e do artigo 209a do Código de Processo Penal austríaco (Strafprozessordnung, StPO), aplicam-se a determinadas infracções penais. A regra da testemunha principal no direito antitrust, por outro lado, encontra-se no artigo 11b da Lei da Concorrência austríaca (Wettbewerbsgesetz, WettbG) e no artigo 209b do StPO, e é utilizada para descobrir, investigar e processar infracções relativas a cartéis.

Com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2022, o legislador austríaco prorrogou por mais sete anos o período de aplicabilidade inicialmente limitado dos artigos 209a e 209b do StPO e introduziu alterações à regra da grande testemunha principal e à sua contrapartida antitrust. Estas revisões constituirão o objeto do presente artigo. Na primeira parte, será discutida a regra da testemunha principal de grande dimensão. A segunda parte centrar-se-á na regra da testemunha principal na legislação antitrust.

A regra da testemunha principal no direito penal austríaco

Quando é que a regra da testemunha principal foi introduzida no direito penal austríaco?

A Áustria é obrigada pelo direito internacional a adotar uma regra relativa à testemunha principal. Ao ratificar a Convenção da OCDE sobre a Luta contra a Corrupção de Agentes Públicos Estrangeiros nas Transacções Comerciais Internacionais, a Áustria comprometeu-se a assumir a responsabilidade partilhada de "combater a corrupção de agentes públicos estrangeiros nas transacções comerciais internacionais"^[1]. As resoluções ou acordos extrajudiciais tornaram-se um pilar cada vez mais importante do combate aos crimes económicos graves, incluindo a corrupção de agentes estrangeiros^[2].

Em 1 de janeiro de 1998, entrou em vigor na Áustria a chamada regra da "pequena" testemunha principal. Esta regra prevê a possibilidade de circunstâncias atenuantes para o requerente da testemunha, mas, nessa altura, o legislador não quis conceder uma imunidade total em relação à ação penal.

Em 1 de janeiro de 2011, entrou também em vigor a regra da "grande" testemunha principal. A sua aplicabilidade estava inicialmente prevista para 31 de dezembro de 2016. No entanto, uma avaliação prática revelou que, embora a importância da regra fosse reconhecida, esta só tinha sido aplicada num número reduzido de casos desde a sua introdução. Por conseguinte, não foi possível efetuar uma avaliação final da regra. Em 1 de janeiro de 2017, o legislador promulgou uma versão revista da regra, que deveria expirar em 1 de janeiro de 2022^[3].

Em 2020, uma nova avaliação revelou que a regra relativa às testemunhas principais era considerada positiva e não podia ser suprimida, tendo sido novamente identificadas áreas de melhoria. Tendo em conta este facto, bem como as obrigações internacionais da Áustria, a regra foi novamente revista e prorrogada por mais sete anos para permitir uma nova avaliação^[4].

As últimas alterações à regra da testemunha principal de grande dimensão são analisadas na pergunta 1.3 infra.

Quando se aplica a regra da testemunha principal?

Apenas determinados actos graves, que são definidos mais pormenorizadamente na lei, podem dar origem à aplicação da regra da testemunha principal.

Em resumo, para que a regra da testemunha principal seja aplicável, as testemunhas principais devem

1. revelar voluntariamente os seus conhecimentos, que devem contribuir de forma significativa para o esclarecimento dos factos criminosos para além da sua contribuição - pelo menos um terceiro deve sempre ter estado envolvido;
2. dirigir-se voluntariamente ao Ministério Público ou aos órgãos de polícia criminal
3. fazer uma confissão com remorsos;
4. não ter sido ainda interrogado como suspeito e não ter sido sujeito a qualquer coação.

Se uma potencial testemunha principal se dirigir ao Ministério Público, este deve efetuar um exame preliminar para determinar se a regra da testemunha principal pode ser aplicada. A ação penal deve ser provisoriamente interrompida se não houver razões óbvias para o fazer. Se, posteriormente, se verificar que os requisitos estão preenchidos, o Ministério Público deve proceder como no caso de um desvio. Isto significa que impõe uma determinada condição à testemunha principal, por exemplo, o pagamento de uma quantia em dinheiro, a prestação de serviços à comunidade ou a fixação de um período de estágio, bem como a obrigação de continuar a cooperar com o Ministério Público na resolução do crime. Se a testemunha principal tiver prestado os serviços ordenados, o Ministério Público encerrará o processo preliminar, reservando-se o direito condicional de intentar uma ação penal posterior.

Se o processo penal contra o terceiro ou terceiros tiver sido arquivado com efeitos definitivos ou se as medidas contra o terceiro tiverem cessado devido à sua detenção, o Ministério Público arquivará definitivamente o processo contra a testemunha principal, desde que esta tenha prestado os serviços ordenados ou tenha expirado o período de estágio fixado. Se, na sequência de uma investigação mais aprofundada, se verificar que os requisitos não estão preenchidos, o Ministério Público prossegue o processo contra a testemunha principal e notifica-a desse facto. Nesse caso, podem ser cumpridos os requisitos da regra da testemunha principal de pequena dimensão.

Quais são as alterações mais recentes?

Antes da última revisão do artigo 209.º-A do StPO, havia incertezas quanto à possibilidade de obter o estatuto de testemunha principal dirigindo-se à polícia judiciária e não ao Ministério Público. Efetivamente, se uma potencial testemunha principal se dirigisse à polícia judiciária e esta não se coordenasse imediatamente com o Ministério Público, não teria sido possível obter o estatuto de testemunha principal^[5].

O texto alterado do artigo 209a do StPO elimina agora esta incerteza, esclarecendo que, para além do Ministério Público, as testemunhas principais podem também contactar a polícia judiciária. No entanto, os procedimentos posteriores continuam a ser da competência do Ministério Público.

A regra da testemunha principal no direito antitrust austríaco

Quando foi introduzida a regra da testemunha principal no direito antitrust austríaco?

Também no domínio do direito antitrust, a Áustria é obrigada a garantir a aplicabilidade de uma regra da testemunha principal nos termos do artigo 23.º da Diretiva (UE) 2019/1 (Diretiva ECN+).

A regra da testemunha principal faz parte da legislação austríaca em matéria de antitrust desde 1 de janeiro de 2006. As disposições relevantes encontram-se no artigo 11b da Lei da Concorrência austríaca (Wettbewerbsgesetz - WettbG) e, em 1 de janeiro de 2011, entrou em vigor uma disposição correspondente no artigo 209b do StPO.

Quando se aplica a regra da testemunha principal?

A regra da testemunha principal na legislação antitrust permite que a Autoridade Federal da Concorrência (Bundeswettbewerbsbehörde) se abstenha de aplicar uma coima a uma empresa cooperante no caso de determinadas infracções antitrust.

Os trabalhadores dessas empresas devem também ter a possibilidade de escapar à sanção como testemunhas principais. Para o efeito, devem estar reunidas as seguintes condições:

1. A Autoridade Federal da Concorrência abstém-se de aplicar uma coima à empresa, ou a Comissão Europeia ou as autoridades da concorrência de outros Estados-Membros aplicam a regra da testemunha principal;
2. O Procurador Federal de Cartéis (Bundeskartellanwalt) considera que os trabalhadores que participaram na infração da empresa não devem ser punidos por uma infração penal conexa e comunica o facto ao Ministério Público;
3. Os trabalhadores da empresa devem revelar ao Ministério Público e ao tribunal todos os conhecimentos que têm sobre as suas acções e factos importantes para o esclarecimento das infracções penais.

Se os requisitos forem cumpridos, o Ministério Público arquivará o processo contra os trabalhadores em causa, reservando-se o direito condicional de acusação posterior.

Quais são as alterações mais recentes?

A formulação anterior do artigo 209b (1) do StPO centrava-se na contribuição da empresa para a investigação de cartéis. A regra revista destina-se a centrar-se adicionalmente na contribuição dos trabalhadores individuais. Consequentemente, o Procurador Federal dos Cartéis poderá diferenciar os contributos de cada trabalhador, permitindo que apenas os trabalhadores que cooperam ativamente, mas não os que se recusam a cooperar com a Autoridade Federal da Concorrência austríaca, beneficiem do estatuto de testemunha principal.

Esta alteração tem por objetivo incentivar os colaboradores a revelarem todos os seus conhecimentos numa fase inicial da investigação. O Procurador Federal dos cartéis só pode, inevitavelmente, elaborar um relatório para o Ministério Público numa fase bastante tardia do processo, nomeadamente depois de a Autoridade Federal da Concorrência ter concluído a sua investigação sobre uma empresa. Consequentemente, as investigações penais paralelas conduzidas pelo Ministério Público só podem ser concluídas depois de todos os factos terem sido revelados. Quanto mais cedo os trabalhadores revelarem todos os seus conhecimentos, mais cedo poderão ser concluídas as investigações criminais^[6].

A cooperação ativa de cada colaborador deve ser avaliada em função da cooperação possível do colaborador com base no seu nível de conhecimentos e na fase do processo. Se um trabalhador tiver apenas conhecimentos parciais que sirvam apenas para desvendar parte do comportamento ilícito, mas, apesar disso, cooperar ativamente e revelar todos os seus conhecimentos em tempo útil, deve, no entanto, poder beneficiar da proteção das testemunhas principais, desde que todas as outras condições estejam preenchidas^[7].

Foi igualmente clarificado que o grau de cooperação da própria empresa deve ser considerado na notificação do Procurador Federal dos cartéis ao Ministério Público.

O n.º 2 do artigo 209.º-B do StPO foi revisto de modo a permitir que o Ministério Público só interrompa a investigação de funcionários individuais se estes já tiverem revelado os seus conhecimentos. Anteriormente, as investigações podiam ser interrompidas condicionalmente, sob reserva do compromisso dos trabalhadores de revelarem os seus conhecimentos. Mais uma vez, esta revisão serve para incentivar os funcionários a revelarem o que sabem o mais cedo possível.

Observações

De um modo geral, pode considerar-se positivo que o legislador austríaco tenha tentado aumentar a segurança jurídica, clarificando que o estatuto de testemunha principal também pode ser obtido através de uma abordagem da polícia judiciária e tomando medidas para acelerar os procedimentos do artigo 209b do StPO. Resta saber se estas alterações aumentarão a relevância prática das regras relativas às testemunhas principais, que - no domínio do direito penal geral - tem sido bastante limitada até à data.

É questionável se a decisão de restringir novamente (pela terceira vez) a aplicabilidade das regras é prudente para permitir um novo período de avaliação e de reforma, ou se se limita a aumentar a incerteza para as potenciais testemunhas principais. Como já foi referido,^[8] o legislador austríaco limitou o período de avaliação a apenas duas semanas durante as férias de outono, antes de adotar as últimas revisões. Parece bastante contraproducente restringir continuamente o período de aplicabilidade das regras em nome de uma nova avaliação e reforma, reduzindo simultaneamente o período de apreciação que permite a participação das partes interessadas.