Investidores de criptomoeda V Estados: A arbitragem do tratado de investimento está "pronta" para disputas de criptomoeda?

Desde a sua introdução em 2009, as criptomoedas ganharam um interesse generalizado em todo o mundo. Embora muitos Estados, bem como a comunidade internacional, ainda não tenham abordado a regulamentação jurídica destas novas invenções, já estão a surgir litígios no sector no contexto comercial. Um exemplo flagrante é a arbitragem Binance, que surgiu após o encerramento de muitas partes da plataforma de negociação em linha Binance em 19 de maio de 2021.

Como é provável que o crescimento das criptomoedas continue a nível mundial, podemos esperar o surgimento de litígios de investimento também no sector das criptomoedas. Com efeito, muitos investidores investem mais do que nunca nas criptomoedas, o que torna este domínio suscetível de ser afetado por medidas estatais. No entanto, a questão de saber se os investidores que utilizam criptomoedas para fazer investimentos podem beneficiar de proteção ao abrigo dos tratados de investimento aplicáveis ainda não está resolvida.

Neste artigo, analisaremos brevemente se os investimentos em criptomoedas podem ser abrangidos pelos regulamentos do direito de investimento, bem como prever o tipo de litígios que podem surgir neste contexto. Para além disso, os investimentos em criptomoedas serão analisados através da lente dos requisitos jurisdicionais do Centro Internacional para a Resolução de Litígios sobre Investimentos (ICSID). No momento em que este artigo foi escrito, não havia nenhuma sentença arbitral disponível publicamente que discutisse a jurisdição sobre investimentos em criptomoeda.

Estabelecer a jurisdição para litígios sobre criptomoedas

Para usufruir de toda a gama de protecções ao abrigo do direito internacional do investimento, um investimento em criptomoeda deve ser qualificado como um investimento ao abrigo do tratado de investimento aplicável, bem como da Convenção ICSID, no caso de o litígio ser submetido a um tribunal ICSID. Este facto dá origem a três questões potenciais no contexto de futuros litígios sobre criptomoedas:

• O conceito de um investimento em tratados de investimento;
• Requisitos de territorialidade nos tratados de investimento;
• O conceito de investimento ao abrigo da Convenção ICSID.

O conceito de investimento nos tratados de investimento

A definição de investimento varia consoante os tratados de investimento. A possibilidade de as criptomoedas beneficiarem de proteção ao abrigo de um tratado de investimento dependerá da redação exacta do tratado.

Tendo em conta a natureza evolutiva dos investimentos, muitos tratados de investimento fornecem uma definição alargada de investimento. Por exemplo, o artigo 1.º do Tratado Bilateral de Investimento (TBI) Áustria-Cazaquistão refere-se a investimentos como "todo o tipo de activos" com uma lista não exaustiva de activos, tais como direitos de propriedade tradicionais, participação em empresas, créditos pecuniários e direitos de desempenho, direitos de propriedade intelectual, concessões ou direitos semelhantes.

As criptomoedas são provavelmente abrangidas pelo âmbito de proteção dos tratados de investimento que contêm definições tão amplas e listas não exaustivas.

Alguns Estados, no entanto, optam por limitar a definição de um investimento nos seus tratados de investimento. Por exemplo, alguns tratados exigem que um investimento seja efectuado "de acordo com as leis do Estado de acolhimento". Tendo em conta esta limitação, os investidores em criptomoedas podem não conseguir processar os Estados de acolhimento que adoptaram uma abordagem hostil às criptomoedas, proibindo-as (por exemplo, a China). No entanto, é de notar que o requisito de conformidade está limitado ao momento em que o investimento foi efectuado. Assim, as medidas estatais que proíbem as criptomoedas depois de os investimentos em criptomoedas terem sido feitos não afectarão a qualificação das criptomoedas como investimentos ao abrigo destes tratados de investimento.

Outras restrições à definição de um investimento incluem a listagem exaustiva, a exclusão de activos específicos, etc. O facto de as criptomoedas se enquadrarem ou não na definição de investimento nestes casos dependerá do tratado.

Requisitos de territorialidade nos tratados de investimento

Muitos tratados de investimento exigem uma ligação territorial entre o investidor e o Estado de acolhimento. Quando presente, o requisito de territorialidade prescreve que o investimento deve ter sido "feito no território do Estado anfitrião". No caso das criptomoedas, que existem numa cadeia de blocos sem fronteiras, estabelecer a territorialidade é um desafio.

Foi sugerido que os tribunais podem confiar no teste Abaclat v. Argentina para definir o território das criptomoedas. Abaclat v. Argentina dizia respeito a uma disputa sobre títulos e introduziu um teste de territorialidade para ativos intangíveis. O tribunal considerou que "a determinação do local do investimento depende, em primeiro lugar, da natureza desse investimento" e, no contexto de litígios sobre obrigações, "o critério relevante deve ser onde e/ou em benefício de quem os fundos foram utilizados em última análise, e não o local onde os fundos foram pagos ou transferidos. "1 Assim, se as criptomoedas puderem ser equiparadas a instrumentos financeiros como as obrigações - ambos não têm uma localização óbvia, mas podem ser comprovadamente benéficos para o Estado de acolhimento - então as criptomoedas podem ser sujeitas ao mesmo teste que os instrumentos financeiros. Dito isto, os tribunais avaliarão os factos de cada caso individualmente e não são obrigados a seguir as abordagens adoptadas por tribunais anteriores.

O conceito de investimento no âmbito da Convenção ICSID

Outro aspeto que vale a pena avaliar é se os investimentos em criptomoeda se enquadram no conceito de investimento da Convenção ICSID. Como o ICSID desempenha um papel significativo como fórum internacional para a resolução de disputas de investimento, é crucial analisar a definição de um investimento através da redação da Convenção ICSID e da jurisprudência do ICSID.

A Convenção ICSID não define o conceito de investimento. O artigo 25.º da Convenção ICSID afirma apenas que "[a] jurisdição do Centro estender-se-á a qualquer disputa legal que surja diretamente de um investimento". Para determinar se a criptomoeda pode ser qualificada como um investimento ao abrigo da Convenção ICSID, os tribunais podem basear-se no teste Salini de quatro vertentes:

• Contribuição de dinheiro e activos: Quando se trata de criptomoedas, este requisito é satisfeito por meio de aquisição. Uma vez que as criptomoedas são naturalmente trocadas por outros activos, estará envolvida alguma forma de contribuição monetária;
• Duração determinada: O tribunal de Salini considerou que o investimento deveria ter uma duração mínima de dois anos. No entanto, os tribunais posteriores a Salini chegaram a conclusões muito diferentes e aparentemente aleatórias no que respeita à duração necessária. Por exemplo, o tribunal Deutsche Bank v. Sri Lanka considerou que o critério da duração era flexível, embora reconhecesse que um contrato com a duração de um ano satisfazia o critério. Assim, no contexto de transacções que envolvem criptomoedas, durações mais curtas não devem impedir que as criptomoedas sejam definidas como um investimento.
• Risco de investimento: O risco de investimento descreve uma situação em que os investidores não têm a certeza do seu investimento e podem não ser capazes de prever o resultado das suas transacções. O tribunal de Salini reconheceu que um dos riscos assumidos pelo investidor eram as potenciais mudanças na legislação marroquina, que poderiam ter resultado num aumento do custo da mão de obra. Existe também um risco de intervenção regulamentar em relação às criptomoedas, quer através da introdução de restrições relevantes, quer através da imposição de uma proibição total.
• Contribuição para o desenvolvimento económico do Estado de acolhimento: A natureza da tecnologia de cadeia de blocos em que as criptomoedas operam dificulta o cumprimento deste último requisito. No entanto, uma contribuição para o desenvolvimento económico do Estado de acolhimento nem sempre é um requisito obrigatório, e os tribunais não têm sido consistentes na sua aplicação. De facto, o tribunal no processo Pey declarou que o desenvolvimento económico é uma "consequência" de um investimento e não deve ser tratado como um componente obrigatório na determinação da noção de investimento. Assim, mesmo que as criptomoedas não cumpram o quarto elemento, podem ainda assim constituir um investimento.

Quais são as possíveis reivindicações?

Se as criptomoedas de um investidor estrangeiro forem determinadas como investimentos nos termos do tratado de investimento aplicável e da Convenção ICSID, um tribunal arbitral teria que se voltar para a disputa legal em questão, a fim de cimentar sua jurisdição sobre as reivindicações do investidor. Tal como previsto no n.º 1 do artigo 25.º da Convenção ICSID, é disponibilizado um mecanismo de resolução de litígios para "qualquer litígio jurídico" que resulte diretamente de um investimento. Podem ser feitas algumas suposições relativamente a litígios susceptíveis de surgir no contexto das criptomoedas. Por exemplo, muitas empresas estão atualmente a investir na capacidade de transacionar em criptomoedas. Isto torna-as vulneráveis a acções estatais relativas a criptomoedas onde operam. Além disso, os regulamentos estatais podem também afetar os investidores estrangeiros como acionistas que podem estar a financiar utilizando criptomoedas. Se os investidores sofrerem perdas em resultado disso, poderá haver amplas expectativas legítimas ou reivindicações de tratamento justo e equitativo contra os Estados.

Conclusão

Dada a previsão de investimento em criptomoedas a nível mundial, parece altamente provável que os litígios relativos a investimentos em criptomoedas se tornem uma realidade. Com base em nossa análise, estabelecemos que os investimentos em criptomoedas são provavelmente cobertos pela definição de investimento da Convenção ICSID e tratados de investimento com definições amplas de investimentos. No entanto, os investidores provavelmente enfrentarão desafios e limitações significativos para provar que os investimentos em criptomoedas são investimentos protegidos nos termos dos tratados de investimento com uma definição restritiva de investimento. Surgem desafios adicionais ao determinar a localização das criptomoedas. Como as criptomoedas são operadas com tecnologia sem fronteiras, será difícil estabelecer que um investimento em criptomoedas foi de facto feito no Estado de acolhimento.