Canadá: Semana de Arbitragem do Canadá 2020: Principais conclusões de um webinar com o Arbitration Place, ICDR e ICDR Canada
Publicações: dezembro 08, 2020
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A utilização de audiências virtuais não é um fenómeno novo na esfera da arbitragem internacional. No entanto, os debates em torno dos benefícios associados a uma mudança de um espaço físico para um espaço digital só começaram a ser seriamente discutidos com o súbito surto da pandemia de COVID-19, que tornou necessária e acelerou esta transição. À medida que a taxa de infecções continua a aumentar e a procura de um acesso mais rápido e eficiente à justiça por parte das empresas cresce, as noções tradicionais que afirmam que as audiências virtuais são uma alternativa de segunda categoria aos processos presenciais tornaram-se obsoletas. Tanto os tribunais como os profissionais do direito têm agora a tarefa de repensar o formato e a estrutura que até agora dominaram a sua prática e a forma como, para além dos protocolos e da logística de uma audiência virtual, esta pode ser integrada nos procedimentos arbitrais ou nos processos de litígio para maximizar os seus benefícios.
Este é um relato que fornece uma visão sobre a crescente dinâmica das audiências remotas como uma oportunidade para reinventar e não meramente reconstituir as práticas de arbitragem e litígio do passado. As informações apresentadas neste artigo foram obtidas a partir de um webinar realizado em 22 de setembro de 2020, no qual a Oblin Rechtsanwälte GmbH participou. Com base na experiência partilhada e nas previsões feitas pelos participantes do evento, os colaboradores partiram reconhecendo a considerável oportunidade oferecida pela atual transição para revisitar e racionalizar as práticas actuais, bem como para considerar a forma de as levar para o futuro.
O Webinar
Num recente webinar interativo de três segmentos, organizado no contexto da Canada Arbitration Week 2020 pelo Arbitration Place e pelo International Centre for Dispute Resolution Canada, os participantes foram convidados a analisar, prever e discutir um vasto número de questões relativas à evolução e ao futuro a longo prazo da resolução de litígios para além da pandemia da COVID-19. Após debates em pequenos grupos moderados, centrados numa das cinco perguntas atribuídas, os pontos de vista foram posteriormente trocados num fórum aberto e avaliados em conjunto com as informações recolhidas a partir dos resultados das sondagens. O evento terminou com um segmento proferido pelo orador principal, Jeffrey Leon, que sugeriu que os aspectos virtuais dos processos vieram para ficar e que a comunidade jurídica deve estar preparada para se adaptar, aceitar e abraçar a tecnologia virtual.
Audiências presenciais
No primeiro segmento, foi pedido aos participantes que identificassem as vantagens das audiências presenciais em relação às virtuais. Em resposta, foram referidos em várias ocasiões os seguintes factores
A familiaridade do profissional e a facilidade de orientar as testemunhas num processo físico;
A conveniência da interação com o tribunal durante o processo de deliberação;
A oportunidade de discussão informal entre o advogado e os seus clientes ou testemunhas;
A eficiência logística que permite que um vasto conjunto de provas e questões legais seja discutido e analisado num número limitado de dias consecutivos/ num período de tempo mais curto.
As desvantagens mencionadas, no entanto, incluem o seguinte:
Dificuldades administrativas e de programação encontradas na reserva de um bloco de tempo suficiente para permitir que as provas relevantes sejam ouvidas e que a presença de todos os participantes seja assegurada (isto foi considerado potencialmente difícil para os clientes empresariais, uma vez que lhes retira tempo de outras obrigações de trabalho);
A presença física obrigatória dos participantes e os custos associados de deslocações repetidas, alojamento e restauração;
Maior encargo em termos de custos e de gestão logística para organizar várias audiências presenciais, o que pode levar a que as questões preliminares sejam adiadas para o processo principal;
O risco acrescido de as audiências de produção de prova serem adiadas devido à disponibilidade limitada dos participantes;
A densidade das questões jurídicas que dificulta a sua absorção ou avaliação efectiva pelos tribunais durante o período de tempo limitado de uma audiência presencial.
Audiências virtuais
A segunda questão do debate centrou-se nos desafios, oportunidades e equívocos em torno da mudança processual de um ambiente jurídico físico para um virtual para a adjudicação de litígios arbitrais e contenciosos. Houve um consenso esmagador entre os participantes quanto aos benefícios que as audiências virtuais podem oferecer em relação às realizadas presencialmente, nomeadamente
Redução das dificuldades logísticas e dos custos, o que conduz a uma maior eficiência em termos de tempo e a um alargamento do volume de trabalho que pode ser atendido independentemente do local ou do fuso horário;
Ausência de restrições físicas, permitindo um maior número de participantes e um melhor acesso à justiça;
A capacidade de fazer avançar as audiências sem atrasos devido à facilidade de agendamento, adaptada à disponibilidade dos participantes e independentemente da localização geográfica ou da capacidade de pagamento;
Redução das externalidades ambientais;
Flexibilidade na organização e gestão da audiência, poderes mais amplos para determinar o procedimento mais adequado aos fins e objectivos do caso em questão, por exemplo, dividir o processo em várias sub-audiências para distinguir entre questões jurídicas ou disciplinas de testemunhas especializadas;
Aprovação de audiências virtuais por instituições arbitrais e tribunais nacionais, maior apoio prestado através de notas de orientação (por exemplo, notas de orientação da CCI sobre possíveis medidas destinadas a atenuar os efeitos da pandemia de COVID-19, nota de orientação da CIArb sobre procedimentos de resolução de litígios à distância, Protocolo de Seul sobre videoconferência na arbitragem internacional, etc.);
As câmaras de vídeo criam uma impressão mais imediata da linguagem corporal e do comportamento das testemunhas, sendo a visão mais ampla da câmara utilizada como opção para desencorajar o treino das testemunhas;
Opções de reprodução de gravações que permitem aos participantes rever momentos específicos e centrar-se nas expressões faciais e nos comportamentos das testemunhas sem depender de transcrições;
Possibilidade de adotar uma abordagem mais ritmada para permitir um tempo de preparação suficiente (por exemplo, programando dias de interrupção), para contrariar a fadiga do zoom e aumentar a capacidade de atenção das partes (por exemplo, maior número de audiências, cada uma com uma duração mais curta), para reduzir o âmbito das audiências (por exemplo, centrando-se em aspectos específicos do processo e permitindo que os tribunais ofereçam orientações mais específicas);
Fornecedores líderes do sector, como Epiq, Law In Order e Opus 2, que oferecem caraterísticas como várias salas de reunião ou de descanso, bem como uma vasta gama de serviços e ferramentas (por exemplo, serviços de transcrição, pacotes electrónicos ou apresentação eletrónica de provas para orientar as partes para excertos ampliados/realçados, bem como textos traduzidos ou provas, etc.);
Salvaguardar a privacidade da comunicação e facilitar o trabalho de equipa entre o advogado e o cliente através da opção de silêncio.
As audiências virtuais foram, no entanto, consideradas menos preferíveis nos seguintes aspectos
Maiores obrigações administrativas impostas às partes e aos tribunais (por exemplo, acordo sobre os horários das audiências/decisão sobre o fuso horário, protocolos de segurança, funcionamento e entrega de pacotes de documentos electrónicos e em papel, acesso ao equipamento necessário e em bom estado de funcionamento);
Interrupção da relação entre advogado e cliente, com impacto na capacidade de resolução do caso;
Dificuldade de interação e apoio a testemunhas ou peritos;
Incapacidade de passar notas de forma rápida e discreta com outros advogados ou clientes;
Ceticismo em relação à confidencialidade e justiça dos procedimentos, bem como à veracidade e qualidade dos testemunhos, devido à grande dependência da tecnologia (por exemplo, falta de conhecimento de quem está na sala; falta de confiança em relação à configuração).
Quando questionados sobre os equívocos mais prevalecentes decorrentes dos recentes desenvolvimentos, foi acordado que, ao contrário do que inicialmente se previa, tanto os participantes na arbitragem (incluindo as instituições arbitrais e os centros de audiência) como os tribunais avançaram rapidamente para a introdução, adaptação e utilização da tecnologia virtual, embora os primeiros o tenham feito de uma forma mais rápida e sem descontinuidades. Por último, foi argumentado que as audiências virtuais provaram ser um verdadeiro testemunho da capacidade e da recetividade dos profissionais do direito para reconfigurar a prática das audiências em tribunal.
Os efeitos na Arbitragem e a sua longevidade
O terceiro segmento do webinar centrou-se na forma como a pandemia de COVID-19 afectou a arbitragem e se estas mudanças terão um impacto duradouro. Quando questionados, os participantes afirmaram que o ritmo acelerado da mudança deu origem a uma série de novas questões:
As preocupações com a calendarização foram atenuadas;
A familiaridade com a utilização de meios em linha permitiu a participação no processo arbitral de uma geração mais jovem de profissionais do direito ou de pessoas que anteriormente não dispunham dos meios financeiros necessários para participar em audiências presenciais;
Questões como a adulteração de testemunhas, a cibersegurança e a confidencialidade tornaram-se mais prementes;
A modificação das vozes devido ao equipamento diminuiu o seu impacto em comparação com o efeito criado pelo depoimento das testemunhas durante as audiências presenciais;
A decisão sobre a sede da arbitragem tem-se revelado uma tarefa complexa, que tem de ser resolvida através de regras ou convenções de arbitragem.
Novas práticas, estratégias e considerações dos participantes na resolução de litígios
Os participantes iniciaram esta parte do debate com observações gerais sobre a forma como a prática das audiências virtuais aumentou a distância entre a vida profissional e a vida pessoal dos profissionais, bem como os incalculáveis ajustamentos daí decorrentes. Foi ainda argumentado que a abordagem mais escalonada das audiências levou a um aumento do número total de dias de audiências, enquanto a sua duração foi significativamente reduzida para evitar a "fadiga do zoom".
A gestão da logística da tecnologia tornou-se mais intensiva em termos de mão de obra. No entanto, este facto foi considerado, em conjunto, um preço que valeu a pena à luz da melhoria geral dos resultados, por exemplo, os tribunais podem oferecer orientações eficazes e específicas sobre questões distintas que requerem elaboração; as partes têm a oportunidade de adaptar as suas estratégias de processo ou de chegar a acordo sobre acordos parciais ou totais à medida que a audiência avança.
Os árbitros presentes e os profissionais do direito também partilharam o facto de terem cada vez mais dificuldade em interagir e apoiar testemunhas inexperientes ou outros participantes não jurídicos que até agora não estavam familiarizados com os protocolos processuais. A inibição do acesso à Internet ou outras perturbações tecnológicas também suscitaram preocupações no que respeita à potencial desconsideração e supervisão de discrepâncias factuais ou mal-entendidos.
A questão mais premente levantada em numerosas ocasiões ao longo do webinar centrou-se no aumento previsto de pedidos de indemnização. Para garantir que as partes tenham igualdade de oportunidades e de tratamento na apresentação do seu caso, devem ser desencorajadas as estratégias insinceras de adiamento das audiências, devendo ser reservado tempo suficiente para a implementação de cláusulas de arbitragem bem redigidas.
Mudanças nas relações entre cliente e advogado
Embora as audiências virtuais possam ter trazido consigo inevitáveis contrapartidas, elas também proporcionaram aos árbitros e profissionais do direito uma oportunidade de se familiarizarem com novas práticas. Embora a desmistificação em torno da formalidade dos ADR e das audiências em tribunal tenha sido bem acolhida pelos participantes no webinar, foi também acordado que o respeito e a sinceridade destes procedimentos não devem ser corroídos. O aumento da diversidade geográfica, de género e socioeconómica foi apontado como um dos efeitos colaterais mais significativos e pertinentes dos recentes desenvolvimentos.
Na sua intervenção final, Jeffrey Leon afirmou que prever o futuro das audiências virtuais e o seu impacto para além da atual crise sanitária é um esforço arriscado. Basta dizer que a resolução de litígios, tanto em tribunal como em arbitragem, pode e deve continuar a ter elementos do processo conduzidos virtualmente. Não obstante a importância do contacto humano presencial e da interação inerentes à resolução de litígios, encorajou a comunidade jurídica a adotar novos mecanismos digitais por razões de custo, eficiência, inclusividade e conveniência.
Além disso, sublinhou que, com as actuais mudanças, surgem novos desafios, como o risco de violação da confidencialidade e da privacidade, de as sentenças serem contestadas e anuladas (por exemplo, devido à continuação das audiências virtuais apesar das objecções das partes), bem como de as reivindicações relativas ao processo equitativo poderem impedir a resolução expedita dos litígios. A atenuação destes riscos é suscetível de aumentar o recurso das partes a mecanismos de financiamento por terceiros e de aumentar a exposição a pedidos de garantia dos custos. O Sr. Leon concluiu as suas observações reforçando a importância de as partes e os advogados terem em conta estas consequências durante o processo de negociação e de prestarem mais atenção às oportunidades de resolução prévia.
O aumento da utilização de plataformas virtuais continuará, sem dúvida, a ser uma realidade nos anos que se seguirão à pandemia de COVID-19 e é de esperar uma preferência emergente por audiências digitais parciais/híbridas. Ao reconhecer que "um tamanho não serve para todos" e ao desenvolver uma maior compreensão e apreciação dos desafios, bem como dos benefícios que acompanham essas audiências, a justiça à distância pode tornar-se mais acessível sem minimizar a sinceridade dos procedimentos ou diminuir a integridade dos sistemas judiciais a nível mundial.
O conteúdo deste artigo tem por objetivo fornecer um guia geral sobre o assunto. Deve ser procurado aconselhamento especializado sobre as suas circunstâncias específicas.