Áustria: Questionar a fiabilidade dos depoimentos de testemunhas - Orientações destinadas a preservar e garantir a exatidão das provas testemunhais
Publicações: abril 28, 2021
Autores
A memória humana é informada por noções subjectivas da realidade. Com o passar do tempo, factores externos podem fazer com que a experiência de um indivíduo seja severamente alterada ou mesmo totalmente distorcida. Desde a criação do Grupo de Trabalho da Comissão da ICC sobre a Maximização do Valor Probatório da Prova Testemunhal (o Grupo de Trabalho), as questões relacionadas com a psicologia da memória humana ganharam um interesse renovado entre a comunidade arbitral.
Dada a natureza frágil e maleável da memória, o mandato do Grupo de Trabalho centrou-se nos esforços para considerar o impacto que a confiança em provas potencialmente comprometidas pode ter na perspetiva de uma resolução justa de litígios. Para além de reconhecer o risco de corrupção de provas, o trabalho realizado pelos seus membros pretende igualmente repensar as práticas comuns de preparação e apresentação de provas testemunhais em contextos de arbitragem internacional. Com base nas observações anteriormente transmitidas num discurso proferido pelo advogado Toby Landau QC, intitulado "Unreliable Recollections, False Memories and Witness Testimony", o seu relatório recentemente publicado sobre "The Accuracy of Fact Witness Memory in International Arbitration"[1] (o relatório), oferece orientação aos advogados e árbitros, identificando medidas destinadas a aumentar o valor probatório da prova testemunhal.
O que se segue abordará o objetivo do Relatório, bem como a relevância das suas conclusões para os profissionais da arbitragem. Também se referirá às principais considerações e medidas delineadas no Relatório que são oferecidas como orientação para advogados internos e externos ao estabelecerem contactos ou prepararem provas testemunhais.
Objetivo do relatório
Como fonte crucial de informação na qual se baseia a decisão final dos tribunais, a prova testemunhal continua a ser parte integrante dos procedimentos arbitrais. No entanto, apesar da sua importância, o Relatório reconhece que o processo de preparação e apresentação de provas de testemunhas de facto não só é dispendioso, como também consome muito tempo: "a apresentação de provas orais é uma das principais funções de uma audiência "final", muitas vezes com a duração de vários dias" (p6). Para evitar perdas significativas resultantes de quaisquer estímulos externos que possam ter um impacto negativo na exatidão dos relatos das testemunhas e, assim, minar a sua credibilidade, o Relatório destaca métodos para minimizar os riscos que possam impedir, corromper ou de outra forma afetar a correta recordação de acontecimentos passados.
Num esforço para oferecer sugestões sobre como preservar efetivamente a memória das testemunhas no contexto da arbitragem internacional, o relatório não só se refere ao trabalho da própria Task Force, mas incorpora as conclusões dos estudos independentes encomendados pela Dra. Kimberley A. Wade (Departamento de Psicologia, Universidade de Warwick). Mais especificamente, centra-se nos seguintes aspectos:
Em primeiro lugar, examinar e rever as conclusões de estudos de campo efectuados por psicólogos especializados em memória humana para determinar a extensão da falibilidade da memória humana e a sua relevância no que se refere às testemunhas;
Em segundo lugar, estabelecer a correlação e o potencial impacto da memória errónea na prova testemunhal em arbitragem internacional;
Em terceiro lugar, abordar até que ponto a exatidão da memória das testemunhas tem algum significado no contexto dos procedimentos de arbitragem internacional;
Em quarto lugar, delinear as medidas sugeridas a serem adoptadas para melhorar a precisão da memória das testemunhas;
Por último, oferecer uma visão geral das melhores práticas a serem aplicadas, incentivando os leitores a prestar a devida atenção à adequação e utilidade de tais medidas num determinado contexto.
Investigação científica existente sobre memória e prova testemunhal
Secção II: pp. 10-14
De acordo com a Secção II do relatório, existem múltiplas circunstâncias que podem dar origem a um risco acrescido de influência de testemunhas. Esta corrupção é particularmente prejudicial no contexto de litígios comerciais e pode ser causada por uma série de factores que influenciam a forma como a prova testemunhal é obtida e preparada.
Frases
parágrafos 2.09-2.12
O relatório sugere que os qualificativos utilizados nas perguntas feitas às testemunhas podem alterar substancialmente as respostas dadas. Dependendo da formulação específica utilizada, as testemunhas podem adaptar as suas respostas em conformidade, por exemplo, "frequentemente" vs. "ocasionalmente"; "quanto tempo" vs. "quão curto".
Efeito de desinformação
parágrafos 2.13-2.21
Um outro fator de influência inclui o "efeito de desinformação", que o relatório utiliza para descrever um conceito segundo o qual a exposição a informações enganosas após um acontecimento pode interferir com a recordação desse acontecimento. Esta transmissão de desinformação pode ocorrer através de trocas entre vários indivíduos com conhecimento de factos pertinentes (co-testemunhas), que podem substituir a memória factual existente. Pode também ser causada pela introdução de pormenores imprecisos adicionais que complementam a recordação de um indivíduo de acontecimentos passados ou através do processo de recontagem de factos em várias ocasiões ao longo de um período de tempo mais longo.
Falsas memórias
parágrafos 2.22-2.25
As falsas memórias também são mencionadas como uma razão para a geração de relatos incompletos de testemunhas. O relatório descreve casos em que fotografias digitalmente melhoradas ou documentos manipulados são utilizados para alterar a memória de uma forma que leva à fabricação artificial de acontecimentos que, na realidade, não se concretizaram como se afirma.
O impacto do reconto na recordação posterior
parágrafos 2.26-2.28
Por último, o Relatório afirma que o ato de recontar uma história a partir de uma determinada perspetiva pode gerar preconceitos e comprometer a recordação ou narrativa genuína de um determinado acontecimento. Assim, são apresentadas várias sugestões para maximizar a exaustividade dos relatos das testemunhas, incluindo (parágrafos 2.29-2.32):
- Assegurar que as testemunhas façam um relato completo imediatamente após o acontecimento;
- Abster-se de reforçar as respostas provisórias que possam aumentar falsamente a confiança de uma testemunha em relação a um assunto sobre o qual ela não tem, de facto, a certeza;
- Lembrar às testemunhas que a essência da sua tarefa consiste em relatar um acontecimento e fazê-lo com base nos seus próprios conhecimentos;
- Incentivar as testemunhas a identificar a fonte dos seus conhecimentos.
A memória das testemunhas no contexto da arbitragem internacional
Secção III: pp 14-16
A secção III avalia os resultados de um estudo empírico que envolveu 316 participantes de um vasto leque de sectores e cargos. Os resultados revelam que, à semelhança dos contextos do direito penal, a memória das testemunhas também está sujeita a erros em contextos empresariais, criando assim um risco semelhante de distorção de provas fundamentais.
Exatidão da memória das testemunhas e sua importância na arbitragem internacional
Secção IV: pp. 16-20
Com base na investigação existente, o Relatório estabelece que a memória não é "semelhante a uma imagem fixa que é "recuperada" quando necessário, mas sim um processo dinâmico que pode ser afetado por acontecimentos subsequentes" (p7). A Secção IV examina os fins para os quais a prova testemunhal é utilizada na arbitragem internacional e os contextos em que a validade dessa prova pode desempenhar um papel mais significativo. O relatório identifica factores e intervenientes que podem contribuir ou amplificar os efeitos de distorção da memória humana, nomeadamente
- Múltiplos actores, por exemplo, advogados internos, advogados externos, colegas e supervisores;
- Informação pós-evento influenciada, por exemplo, por percepções culturais, linguagem e preconceitos cognitivos dos árbitros, advogados e testemunhas.
Medidas que podem ser tomadas para melhorar a exatidão dos depoimentos das testemunhas
Secção V: pp. 20-26
A Secção V apresenta sugestões que podem ser adoptadas pelos advogados internos e externos no que diz respeito à recolha e apresentação de provas sem impedir a memória das testemunhas, entre outros aspectos:
Advogados internos
parágrafo 5.5
- Obter testemunhos escritos e orais contemporâneos no momento em que se desenrolam os factos relevantes;
- Conduzir entrevistas de testemunhas com a participação de advogados externos na primeira oportunidade;
- Desencorajar as discussões entre testemunhas e realizar reuniões individuais;
- Evitar a apresentação de uma "linha partidária" a potenciais testemunhas para evitar a modificação do relato dado.
Advogado externo
parágrafos 5.6-5.30
- Entrevistas (parágrafos 5.7-5.10)
- Conduzir entrevistas individuais com as testemunhas na fase mais precoce possível;
- Manter um registo exato das entrevistas, sempre que necessário;
- Evitar dar feedback, intervir, resumir ou influenciar de outra forma a resposta da testemunha;
- Colocar perguntas abertas e não indutoras, utilizando uma linguagem imparcial;
- Abster-se de fornecer às testemunhas documentos para preencher lacunas narrativas, sem primeiro lhes permitir contar a sua própria compreensão dos factos.
- Avaliação da informação das testemunhas (parágrafos 5.11-5.21)
- Considerar os lapsos de tempo;
- Avaliar se a resposta pode causar embaraço ou ter consequências mais amplas para a testemunha;
- Comparar provas contemporâneas extrínsecas ou neutras com os relatos das testemunhas.
- Preparação do depoimento da testemunha (parágrafos 5.22-5.28)
- Criar uma lista de tópicos centrais a serem respondidos pelas testemunhas nos seus próprios termos antes de uma reunião inicial;
- Considerar a possibilidade de pedir às testemunhas que preparem um primeiro rascunho do seu depoimento para preservar a sua própria voz;
- Encorajar as declarações das testemunhas a serem preparadas individualmente e não em conjunto com as co-testemunhas;
- Recordar às testemunhas que devem distinguir entre recordar factos de conhecimento pessoal e informações adicionais sobre o acontecimento que possam ter obtido de outras fontes.
Comentários
Ao fundir a ciência e a prática da prova testemunhal, o relatório é um instrumento de orientação essencial que permite às partes, aos advogados e ao tribunal considerar e tomar as medidas necessárias para proteger e preservar a memória das testemunhas numa fase precoce. A importância de uma prova testemunhal rigorosa é reforçada pelo facto de que "[a] decisão do tribunal sobre o mérito da causa dependerá frequentemente, em graus variáveis, da testemunha cujo depoimento foi apresentado" (p6). Enquanto o Relatório observa que "um dos juízos importantes que os membros do tribunal terão frequentemente de fazer é determinar a credibilidade de uma testemunha e o peso a dar ao seu depoimento" (p6), os profissionais são também recordados de que uma recordação imperfeita não invalida o valor probatório do depoimento prestado. A lista não exaustiva de medidas sugeridas para reduzir os erros de memória é um reflexo claro da intenção do Grupo de Trabalho de evitar defender uma abordagem universal, de "tamanho único". Em vez disso, os profissionais são encorajados a ter em conta a complexidade da memória humana, bem como as potenciais distorções - capazes de adotar medidas adequadas "na medida do razoavelmente possível, para que a decisão proferida [pelo tribunal] possa ser justa" (p9).
Recursos
O conteúdo deste artigo tem como objetivo fornecer um guia geral sobre o assunto. Deve ser procurado aconselhamento especializado sobre as suas circunstâncias específicas.