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A partir de1 de janeiro, as Regras da ICC de 2021 entraram oficialmente em vigor. Com base nas recentes revisões introduzidas em 2012 e 2017, as disposições recém-lançadas têm como objetivo reconsiderar as práticas arbitrais estabelecidas e foram concebidas para ser mais um passo no sentido de uma maior eficiência, flexibilidade e transparência das arbitragens administradas pela ICC.
O Regulamento da CCI revisto de 2021 inclui uma série de modificações dignas de nota, tais como
- Consolidação e junção de reivindicações;
- Aumento do limiar para arbitragens expeditas;
- Conflito de interesses, incluindo representação das partes, igualdade de tratamento e divulgação do financiamento de terceiros;
- Audiências virtuais e apresentação de documentos electrónicos.
De seguida, serão abordadas as alterações mais substanciais do novo Regulamento e as suas implicações para os utilizadores e profissionais da ICC.
Junção
Regulamento da CCI de 2017 - Artigo 7(1)
A adesão de uma parte adicional após a nomeação ou confirmação do tribunal arbitral costumava ser permitida apenas mediante o acordo de todas as partes e partes adicionais.
Regulamento da CCI de 2021 - Artigo 7(5)
- A pedido de uma das partes, independentemente do consentimento universal, podem agora juntar-se outras partes ao processo de arbitragem após a nomeação ou confirmação do tribunal arbitral.
- Para este efeito, o tribunal arbitral é convidado a considerar o seguinte:
- Se tem jurisdição prima facie sobre a parte adicional;
- O momento do pedido;
- Possibilidade de conflitos de interesses;
- Qualquer efeito processual potencial que a referida junção possa ter no procedimento arbitral.
- A adesão está condicionada ao facto de a parte adicional aceitar os termos de referência da arbitragem, bem como concordar com a constituição do tribunal arbitral.
Consolidação
Regulamento da CCI de 2017 - Artigo 10(b)
O anterior Regulamento da CCI não abordava adequadamente se a consolidação era permitida apenas no que diz respeito a reclamações que surgissem da "mesma convenção de arbitragem" ou se a consolidação também era possível em relação a litígios decorrentes de uma série de contratos com cláusulas de arbitragem espelho.
Regulamento da CCI de 2021 - Artigo 10(b)-(c)
- O novo Regulamento de 2021 esclarece o significado de "mesma convenção de arbitragem" para efeitos de consolidação, confirmando que a consolidação é permitida quando:
- As partes tenham acordado a consolidação; ou
- Todas as reivindicações nas arbitragens são feitas ao abrigo da mesma convenção ou convenções de arbitragem; ou
- As reivindicações nas arbitragens não são feitas ao abrigo da mesma convenção ou convenções de arbitragem, mas as arbitragens são entre as mesmas partes, os litígios nas arbitragens surgem em ligação com a mesma relação jurídica, e o Tribunal considera as convenções de arbitragem compatíveis.
- Esta abordagem é semelhante à do Art. 22.7 do Regulamento do LCIA de 2020, que permite a consolidação de pedidos ao abrigo de convenções de arbitragem compatíveis e em relação a litígios entre partes decorrentes da mesma transação ou de uma série de transacções relacionadas.
Aumento do limiar para arbitragens expeditas
Regulamento da ICC de 2017 - Artigo 30.º Apêndice VI
As disposições relativas ao procedimento acelerado previstas no Regulamento da CCI de 2017 aplicavam-se a convenções de arbitragem celebradas após 01.03.2017, cujo montante em litígio não excedesse 2 milhões de USD.
Regulamento da CCI de 2021 - Artigo 30.º Apêndice VI
O novo Regulamento da CCI de 2021 alarga as disposições relativas ao procedimento expedito, aumentando o limiar de exclusão de 2 milhões de USD para 3 milhões de USD para todos os acordos de arbitragem concluídos em ou após 01.01.2021.
Conflito de interesses
Representação das partes
Regulamento da CCI de 2017 - Artigo 17.
O artigo 17 do Regulamento da CCI de 2017 permitiu que o tribunal arbitral ou o Secretariado exigisse prova da autoridade de qualquer representante das partes, mas permaneceu em silêncio sobre a questão da representação das partes.
Regulamento da CCI de 2021 - Artigo 17(1)-(2)
- O artigo 17.º, n.º 1, estabelece obrigações de divulgação, nos termos das quais as partes são obrigadas a informar o Secretariado da CCI, o tribunal e as outras partes da identidade e de quaisquer alterações relativas à sua representação legal.
- O artigo 17(2) permite uma maior transparência ao dar ao tribunal o direito de recusar uma mudança na representação das partes com o objetivo de evitar circunstâncias que possam dar origem a um conflito de interesses, ou seja, excluindo o advogado de todo/parte do processo.
Igualdade de tratamento
Regulamento da ICC de 2017 - Artigo 12.º, n.º 8
O Regulamento da CCI de 2017 confere poderes ao Tribunal da CCI para nomear membros de um tribunal arbitral (bem como para designar um membro para atuar como presidente) em arbitragens multipartes "quando todas as partes não conseguirem chegar a acordo sobre um método de constituição do tribunal arbitral".
Regulamento da CCI de 2021 - Artigo 12(9)
- As novas disposições baseiam-se no artigo 12(8) acima, estabelecendo que as nomeações do tribunal arbitral podem ser feitas por um Tribunal, independentemente do acordo das partes sobre a constituição do tribunal arbitral, desde que existam circunstâncias excepcionais que dêem origem a um "risco significativo de tratamento desigual e injusto que possa afetar a validade da sentença".
- O significado de "circunstâncias excepcionais" deve ser analisado caso a caso.
Financiamento por terceiros
2021 Regulamento da ICC - Artigo 11(7)
- As partes são instruídas a revelar a "existência e a identidade de qualquer terceiro que tenha celebrado um acordo para o financiamento de reivindicações ou defesas ao abrigo do qual tenha um interesse económico no resultado da arbitragem".
- Estas medidas destinam-se a promover a transparência e a preservar os princípios da imparcialidade e da independência. Procuram também minar as potenciais objecções relativas à confirmação ou contestação dos árbitros.
- Esta disposição está em conformidade com a Nota da CCI às Partes e aos Tribunais Arbitrais sobre a Condução da Arbitragem ao abrigo do Regulamento de Arbitragem da CCI, que aborda o risco de um conflito de interesses entre árbitros e partes que tenham um interesse económico direto na arbitragem em causa.
Submissões electrónicas e audiências virtuais
Regulamento da CCI de 2021 - Artigo 26
- O Regulamento da CCI de 2021 segue a recentemente publicada Nota de Orientação da CCI sobre Possíveis Medidas Destinadas a Atenuar os Efeitos da Pandemia da COVID-19, que oferece recomendações para a organização de conferências e audiências para evitar potenciais atrasos devido aos efeitos da pandemia da COVID-19.
- As novas disposições conferem aos tribunais o poder de decidir se realizam audiências virtuais ou presenciais, desde que:
- As partes sejam previamente consultadas;
- Os factos e as circunstâncias do caso em apreço sejam tidos em consideração.
- As audiências à distância podem ser realizadas por videoconferência, conferência telefónica ou qualquer outro meio de comunicação adequado.
Regulamento da ICC de 2017 - Artigo 3(1)
O anterior Regulamento da CCI de 2017 exigia que "todas as peças processuais e outras comunicações escritas [fossem] enviadas a cada parte, a cada árbitro e ao Secretariado". Além disso, estipulava que "qualquer notificação ou comunicação do tribunal arbitral às partes deve também ser enviada em cópia ao Secretariado".
Regulamento da CCI de 2021 - Artigo 3(1), 4(4)(b), 5(3)
- O Regulamento da CCI de 2021 elimina a presunção de arquivamento em papel e permite que todas as submissões, notificações e outras comunicações sejam enviadas eletronicamente.
- As partes têm a oportunidade de acordar previamente o formato em que os referidos articulados devem ser enviados.
- A apresentação física em conjuntos múltiplos só deve ocorrer se uma parte solicitar expressamente a transmissão desses articulados "por entrega contra recibo, correio registado ou serviço de correio expresso".
- As novas disposições reconhecem especificamente que, devido à pandemia de COVID-19, a maior parte da comunicação tende a ocorrer por via eletrónica e, por conseguinte, permitem a apresentação eletrónica nos casos em que a apresentação de cópias em papel possa ser impossível ou representar um risco prejudicial para a saúde.
Alterações adicionais
Gestão de processos
Regulamento da CCI de 2021 - Art. 22(2)
- A substituição do termo "pode" pelo termo obrigatório "deve" impõe aos árbitros o dever de assegurar uma gestão eficaz dos processos;
- Os profissionais são encorajados não apenas a informar, mas a encorajar as partes a resolver todo ou parte do seu litígio.
Pedidos omitidos
2021 Regulamento da ICC - Artigo 36(3)
No prazo de 30 dias após a receção da sentença, uma parte pode apresentar um pedido ao tribunal para que este emita uma sentença adicional como solução para os pedidos omitidos que não foram abordados na sentença.
Operações internas da ICC
Regulamento da CCI de 2021 - Apêndice I
- O Apêndice I apresenta informações importantes centradas nas operações internas da ICC, incluindo:
- Um processo de nomeação revisto para o cargo de Presidente do Tribunal (Artigo 3(1));
- Dois limites de mandatos consecutivos para todos os membros do Tribunal (Artigos 3(5) e (6));
- Divisão do trabalho entre os comités (artigos 4.º a 6.º).
Regulamento da CCI de 2021 - Apêndice II
- As partes podem apresentar um pedido para obter a fundamentação da decisão de um tribunal sobre:
- A existência e o escopo de uma convenção de arbitragem prima facie (Artigo 6(4));
- Consolidação de arbitragens (Artigo 10);
- Nomeação de árbitros (artigo 12.º);
- Impugnação de árbitros (artigo 14.º);
- Substituição do árbitro por iniciativa do Tribunal (artigo 15.º, n.º 2).
- Só em circunstâncias excepcionais é que o tribunal pode, segundo o seu próprio critério, recusar-se a revelar a sua fundamentação relativamente ao acima exposto (artigo 15.º, n.º 3).
Arbitragens de investimento
Regulamento da CCI de 2021 - Artigo 13(6)
O Regulamento da CCI de 2021 estipula que os árbitros do tribunal não podem ter a mesma nacionalidade que qualquer uma das partes numa arbitragem, salvo acordo em contrário das partes. Ao contrário do Regulamento de 2017, esta disposição não se aplica apenas aos presidentes e árbitros únicos, mas também aos co-árbitros.
Regulamento da CCI de 2021 - Artigo 29(6)
O Regulamento da CCI de 2021 proíbe a arbitragem de emergência a ser conduzida em arbitragens de investimento baseadas em tratados.
Sentença adicional
Regulamento da CCI de 2021 - Artigo 36(3)
De acordo com as novas regras, as partes terão a oportunidade de apresentar um pedido no prazo de 30 dias após a receção da sentença para qualquer sentença adicional sobre as reivindicações que o tribunal não tenha abordado na sentença original.
Comentário
As disposições recentemente introduzidas reforçam a intenção da CCI de modernizar as práticas estabelecidas e a sua ambição de aumentar a flexibilidade e a transparência das arbitragens administradas pela CCI. Este facto é demonstrado, nomeadamente, pelas alterações relativas ao requisito de divulgação dos acordos de financiamento de terceiros ou às regras em matéria de apensação e consolidação, destinadas a melhorar a eficiência e a gestão de processos arbitrais complexos.
Além disso, ao conferir ao tribunal maior autoridade discricionária na tomada de decisões processuais, o Regulamento da CCI de 2021 procura mitigar as perturbações relacionadas com a COVID-19 no funcionamento dos procedimentos arbitrais. No entanto, resta saber como as limitações adicionais impostas à autonomia das partes (ou seja, o mecanismo de nomeação do tribunal) serão recebidas pelos utilizadores e pelas instituições arbitrais concorrentes.
Outras alterações importantes incluem as disposições sobre procedimentos virtuais que são instrumentais não só para responder às restrições decorrentes das medidas relacionadas com a COVID-19, mas também para acomodar futuras inovações na tecnologia de audição remota.
Por último, é com a introdução de disposições centradas em litígios baseados em tratados que a ICC reforça indubitavelmente o seu papel como uma instituição arbitral líder e um fórum de resolução de litígios atrativo tanto para as partes comerciais como para os actores soberanos.
Publicado originalmente por OBLIN Attorneys at Law LLP, fevereiro de 2021
O conteúdo deste artigo destina-se a fornecer um guia geral sobre o assunto em questão. Deve ser procurado aconselhamento especializado sobre as suas circunstâncias específicas.