Áustria: O conjunto de ferramentas da IBA para 2021 e o futuro de uma abordagem transnacional da arbitrabilidade dos processos de insolvência

No início deste ano, um subgrupo do Comité de Arbitragem da IBA publicou o seu Toolkit on Insolvency and Arbitration (o "Toolkit")^[1]. Embora o projeto tenha sido iniciado antes do surto de coronavírus, o seu lançamento é particularmente oportuno e de grande importância, dadas as graves perturbações económicas causadas pela atual pandemia e o aumento substancial das insolvências empresariais esperadas na maioria dos sectores.

Concebido para abordar a intersecção entre a insolvência e a arbitragem, o Toolkit considera a tensão decorrente dos interesses de política pública concorrentes da arbitragem internacional e da legislação nacional em matéria de insolvência. Mais especificamente, pretende oferecer às partes, aos árbitros e aos advogados uma orientação para responderem a questões, entre outras, sobre 1) se o tribunal tem a jurisdição necessária para prosseguir a arbitragem; 2) se o devedor em questão continua a ter capacidade jurídica para participar na arbitragem e 3) se a sentença emitida será executória.

O que se segue procura abordar a tensão entre os interesses concorrentes de política pública da insolvência e da arbitragem internacional, bem como o impacto negativo que as abordagens nacionais divergentes têm ao lidar com estas intersecções conflituosas. Para este fim, o artigo baseia-se nos antecedentes e na estrutura do Conjunto de Ferramentas, bem como nos objectivos que informaram o projeto.

Arbitragem versus Insolvência

A natureza e os objectivos divergentes da arbitragem internacional e da lei da insolvência não são facilmente conciliáveis e a sua relação pode dar origem a conflitos significativos de interesses políticos. A tensão inerente tem sido frequentemente descrita como uma tensão entre extremos polares próximos, em que "a política de falências exerce uma atração inexorável no sentido da centralização, enquanto a política de arbitragem defende uma abordagem descentralizada"^[2].

Em termos gerais, a arbitragem comercial constitui um "mecanismo baseado no consentimento para a resolução de litígios num fórum privado fora dos tribunais, resultando frequentemente numa sentença internacionalmente executória."^[3] A própria essência do processo decorre da autonomia das partes, da confidencialidade e do objetivo de defender e reconhecer o acordo mútuo das partes em relação à arbitragem.

Um processo de insolvência, pelo contrário, descreve um "processo coletivo, baseado num tribunal, para resolver os interesses de uma pluralidade de partes, e geralmente proíbe a condução de acções individuais de execução contra a parte insolvente, a fim de proteger o interesse coletivo."^[4] Ao contrário da arbitragem, visa "maximizar o valor dos activos da parte insolvente e distribuí-los adequadamente entre terceiros credores, através de um processo estruturado, centralizado e transparente."^[5]

Tendo em conta estes objectivos políticos distintos, os sistemas jurídicos nacionais adoptaram abordagens divergentes na regulação dos efeitos que os processos de insolvência podem ter em processos de arbitragem contemplados ou pendentes. Uma vez que o impacto da condução de tais processos paralelos dependerá em grande medida da lei da sede e do contrato, bem como das leis aplicáveis à insolvência, a coexistência de respostas a nível nacional e a falta de harmonização entre elas colocam uma série de questões de conflito de leis, nomeadamente em relação a

• A execução da injunção anti-arbitragem;
• A capacidade legal para a arbitragem;
• A autoridade dos Estados para regular arbitragens domésticas e não domésticas.

Objectivos do Toolkit da IBA

No atual clima de incerteza e perturbação económica global, é provável que o aumento das insolvências de empresas esteja a rivalizar com os números observados durante a crise financeira de 2009. Consequentemente, como muitas partes se encontrarão em litígio com ou contemplando reivindicações contra entidades insolventes ou em breve insolventes, muitas empresas estão sensatamente a optar por resolver o litígio através de mecanismos alternativos de resolução de litígios.

A arbitragem internacional tem sido cada vez mais adoptada como o principal instrumento de resolução de litígios comerciais transfronteiriços complexos. No entanto, a ausência de um quadro abrangente, coeso e bem definido quanto à arbitrabilidade dos processos de insolvência na arbitragem internacional cria incerteza e falta de previsibilidade. Com os casos a serem tratados caso a caso, dando origem a resultados inconsistentes e até contraditórios, a necessidade de possíveis soluções nesta área tornou-se cada vez mais premente. O Toolkit constitui, assim, um valioso ponto de referência para a identificação de questões jurídicas decorrentes de processos paralelos de insolvência instaurados contra partes em arbitragens nacionais ou internacionais. Tendo em conta as repercussões socioeconómicas da pandemia global de COVID-19, o leque de respostas possíveis que oferece pode contribuir para mitigar os riscos futuros decorrentes da insolvência de uma contraparte.

Estrutura

Relatórios nacionais

Uma vez que a jurisdição nacional em que a insolvência é levada a cabo é também provavelmente o local em que se procura obter a execução, os relatórios nacionais constituem uma pedra angular essencial do conjunto de ferramentas.

Elaborados por peritos de 19 países, baseiam-se num inquérito de 35 perguntas para esclarecer melhor a forma como as leis específicas de cada jurisdição abordam as questões relativas à intersecção da insolvência e da arbitragem numa série de circunstâncias.

A Secção I centra-se no impacto da insolvência nacional na arbitragem nacional ou estrangeira. É composta por três partes.

A Parte I centra-se no impacto que os processos de insolvência podem ter sobre a capacidade de iniciar ou prosseguir uma arbitragem. As questões em causa incluem questões relativas a suspensões automáticas; áreas do direito excluídas da arbitragem; distinções entre processos de arbitragem afectados por insolvências que visam a liquidação da empresa e a recuperação financeira, bem como diferenciações entre processos de arbitragem pendentes no momento da abertura e os iniciados após o início do processo de insolvência.

A Parte II aborda os aspectos processuais e administrativos que podem surgir com a tramitação simultânea de processos de arbitragem e de insolvência. Chama-se a atenção para o impacto que a abertura de um processo de insolvência pode ter na validade das medidas provisórias; a capacidade das partes insolventes para resolver litígios, bem como a capacidade dos devedores para arbitrarem em seu próprio nome.

A Parte III examina o carácter executório das sentenças. Procura responder a questões relativas ao estatuto dos créditos perseguidos se a sentença final não tiver sido proferida ou se tiver adquirido força executória; se o crédito contido numa sentença arbitral equivale a um título válido para efeitos do processo de insolvência, bem como quais os requisitos adicionais que podem ser aplicados para que as sentenças estrangeiras sejam aceites.

O segundo cenário em que a arbitragem e a insolvência se podem cruzar é abordado na Secção II e diz respeito aos processos de insolvência instaurados numa jurisdição diferente da inquirida e aos efeitos concomitantes sobre as arbitragens nela realizadas. As questões discutidas, entre outras, giram em torno da necessidade de reconhecimento formal dos processos de insolvência estrangeiros, da aplicabilidade da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Insolvência Transfronteiriça (1997)^[6] e do reconhecimento de insolvências estrangeiras ao abrigo do Regulamento da UE relativo à Insolvência (2015)^[7].

Relatório explicativo

Os relatórios explicativo e nacional seguem a mesma estrutura geral e devem ser utilizados em conjunto. No entanto, ao contrário deste último, o Relatório Explicativo procura contextualizar cada pergunta do inquérito e resumir as abordagens prevalecentes e secundárias observadas nos Relatórios Nacionais.

Lista de controlo

A lista de controlo constitui a parte final do conjunto de ferramentas. Não pretende ser exaustiva de todas as possíveis nuances que possam surgir ao abrigo das leis específicas aplicáveis à arbitragem, nem se destina a abordar todas as questões que possam ser colocadas aos árbitros para resolução, mas constitui um quadro prático que permite aos árbitros, partes e advogados reconhecerem e abordarem o potencial impacto da insolvência no processo o mais cedo possível para evitar consequências potencialmente irreversíveis.

Face à recessão global e ao aumento previsto das insolvências e litígios transfronteiriços, a disparidade entre os interesses de ordem pública concorrentes entre a arbitragem internacional, por um lado, e a legislação nacional em matéria de insolvência, por outro, é suscetível de se tornar cada vez mais crítica. Nos últimos anos, foram dados passos importantes no sentido de desenvolver regulamentos destinados a assegurar uma abordagem mais coerente. O regulamento da UE sobre insolvência, bem como a lei-modelo da UNCITRAL sobre insolvência transfronteiriça e o guia legislativo sobre direito de insolvência são exemplos que reflectem a conveniência de uma regulamentação mais transnacional. O desenvolvimento de um tal guia legislativo envolve sem dúvida uma série de desafios. No entanto, os benefícios correspondentes podem incluir uma maior certeza e previsibilidade para a comunidade empresarial internacional, custos de transação reduzidos, maior transparência e maior confiança no sistema jurídico internacional.

O novo conjunto de ferramentas não oferece um conjunto universal de princípios capazes de abordar a vasta gama de cenários em que a arbitragem e a insolvência se podem sobrepor, nem pretende fazê-lo. Propõe, no entanto, soluções que podem ser utilizadas para melhorar a qualidade de vida das pessoas. No entanto, propõe soluções que podem abrir caminho para o desenvolvimento de uma abordagem consistente na determinação da arbitrabilidade de litígios de insolvência.

Recursos

1. Disponível em: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.
2. 2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] 'Insolvência e Arbitragem Internacional' in International Arbitration Report. Issue 14, p10. Disponível em: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.
3. 3 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, p1.
4. 4 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, p1.
5. 5 Rogers, J.; Stathard, P., supra 2, p10.
6. 6 Disponível em: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.
7. 7 Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

O conteúdo deste artigo tem como objetivo fornecer um guia geral sobre o assunto. Deve ser procurado aconselhamento especializado sobre as suas circunstâncias específicas.