Áustria: Estar à frente da curva e ir além do financiamento de terceiros para tornar financeiramente viável a resolução de litígios de construção num mundo com a COVID-19

Introdução

Imagine que está a conduzir um carro a 100 km/h e que o seu amigo, sentado no banco da frente, puxa os travões de emergência. Já sabes o que acontece a seguir. ALERTA DE SPOILER - o carro despista-se. É este o efeito exato do confinamento devido à COVID-19 na economia mundial, incluindo a indústria da construção. Os danos causados pelo acidente dependem da sua preparação. O presente artigo aborda a forma como as partes podem aumentar o seu grau de preparação, especialmente no contexto da gestão de litígios no sector da construção. O artigo defende que se deve ir além do financiamento por terceiros ("TPF") e considerar a monetização como um meio eficaz de tornar os litígios de construção financeiramente viáveis.

Preparem-se para o impacto: os litígios de construção estão a chegar

Os projectos de construção assentam frequentemente numa estrutura contratual a vários níveis, que envolve várias partes, incluindo o empregador, o empreiteiro principal, os subcontratantes, etc., estabelecidos em várias jurisdições. A paragem dos projectos de construção devido ao confinamento devido à COVID-19 provocou atrasos, perturbações e incertezas sem precedentes, que poderão desencadear uma avalanche de reclamações. Uma das formas mais eficazes de resolver os litígios consiste em antecipar o tipo de reclamações que as partes poderão ter de enfrentar. As vias de recurso para as partes num contrato de construção dependem dos termos do acordo. Os termos de cada contrato são únicos. Nas circunstâncias actuais, a reivindicação mais provável que pode surgir é a prorrogação do prazo de conclusão. Para além disso, também se pode tratar de pedidos de pagamentos adicionais por meio de variação devido a alterações na lei.

Para além disso, é provável que as empresas de construção tenham muitos litígios pendentes. Nestes tempos de incerteza, os orçamentos limitados, os custos de defesa de novos pedidos de indemnização e as questões gerais de liquidez encorajariam os acordos a um valor inferior. Isto deve-se também ao facto de o tratamento das novas reclamações, bem como das reclamações pendentes, poder ser uma dor de cabeça e levar a uma hemorragia da liquidez remanescente, sem gerar qualquer capital. Esta situação pode também levar as partes a abandonar a ação pendente. Um relatório de 2019 da Burford Capital concluiu que uma maioria de 63% dos profissionais de finanças inquiridos afirmou que as suas empresas optaram por abandonar as reivindicações avaliadas em milhões em vez de pagarem as despesas legais para as prosseguir^[1]. Com esta crise, as hipóteses de abandono das reclamações aumentaram. É necessário encontrar uma forma de as partes poderem não só prosseguir as suas arbitragens sem problemas, mas também transformar os litígios em activos e liquidá-los. Duas ideias vêm-me à cabeça - o financiamento por terceiros e a monetização da ação.

Usando o financiamento de terceiros

Como mencionado no início, uma vasta gama de litígios pode surgir devido à situação atual. O problema de tesouraria desencadeado pela crise afectaria a capacidade das partes para resolver esses litígios, razão pela qual existe agora um interesse renovado na utilização do TPF.

Embora o tema continue a ser muito falado nos últimos anos, um relatório recente sugere que, no contexto da arbitragem no sector da construção, a utilização do TPF está na sua fase inicial^[2], de tal modo que 64% dos inquiridos não viram arbitragens internacionais no sector da construção com financiamento de terceiros^[3].[^4] No contexto da atual crise, o TPF seria particularmente útil, uma vez que permitiria às partes (i) prosseguir uma arbitragem e, ao mesmo tempo, manter um fluxo de tesouraria suficiente para continuarem a exercer a sua atividade; e (ii) prosseguir uma arbitragem que possa gerar um fluxo de tesouraria para as suas empresas ou atenuar o risco de perder um litígio "apostado pela empresa"^[5].

Com um número substancialmente maior de empresas de financiamento, o TPF pode mais uma vez ser utilizado para fornecer o capital necessário para a resolução de litígios meritórios, caso as partes não queiram imobilizar o dinheiro restante em litígios.

Rentabilização dos créditos

As reclamações pendentes no sector da construção representam frequentemente um enorme valor latente para as partes. Na sequência da atual crise, as partes acabariam por gastar dinheiro para gerir o litígio pendente e, ao mesmo tempo, não estão a gerar qualquer capital devido à paragem do sector. A possibilidade de optar pelo TPF permite-nos ter alguma tranquilidade. Embora o TPF pareça ser uma boa opção para futuros litígios, bem como para litígios pendentes, limita-se apenas aos custos legais da arbitragem. Outro problema no caso do TPF é o facto de as partes poderem ter de esperar que a sentença seja proferida antes de poderem desbloquear o valor. Embora a gestão do litígio seja uma prioridade para uma empresa, a maior prioridade é gerar capital. É nesta altura que entra em cena um dos irmãos mais notáveis (e talvez menos discutidos) do TPF - a "monetização" dos créditos.

A monetização de créditos significa, essencialmente, que um financiador, para além de financiar os custos da arbitragem, também fornece fundos à parte para fins empresariais gerais, tendo como garantia o processo de arbitragem da parte^[7]. No entanto, as receitas do financiamento são frequentemente de utilização ilimitada^[8]. Essencialmente, o capital fornecido através da monetização pode ser utilizado para financiar o departamento jurídico ou para continuar a pagar aos funcionários ou apenas para manter o fluxo de caixa quando o sector está parado.

Porque é que a monetização é mais relevante atualmente?

A monetização tem sido relativamente predominante no sector dos litígios de construção. Por exemplo, em 2019, uma empresa espanhola de infra-estruturas vendeu a sua arbitragem por 170 milhões de euros a um financiador americano Fortress.^[9] Mais recentemente, ganhou destaque na Índia, quando uma grande empresa de construção civil monetizou um conjunto de sentenças arbitrais e reclamações em troca de um pagamento adiantado em dinheiro, que procurou permitir à empresa reembolsar a dívida e satisfazer as suas necessidades de capital de exploração.^[10]

Dadas as circunstâncias actuais, vale a pena emular este modelo para as partes na arbitragem. Sobretudo no caso de litígios pendentes, as audiências de arbitragem têm sido adiadas, o que naturalmente atrasou a sentença e, consequentemente, a recuperação prevista da mesma. A monetização permitiria a disponibilização antecipada de dinheiro, resultando essencialmente na consecução do mesmo objetivo (pelo menos a curto prazo) que se esperava da sentença. Esta medida ajudará igualmente a gerir o problema de liquidez desencadeado pela crise^[11].

Factores a ter em conta

Nos ordenamentos jurídicos de direito civil, a monetização dos créditos é facilmente realizável. No entanto, nas jurisdições de direito consuetudinário, as partes têm de ter em conta que a monetização dos créditos pode ser contra a manutenção e a champerty. Nos termos da lei inglesa, a parte original e não o financiador deve manter o controlo da arbitragem. Por isso, estrategicamente, faria sentido monetizar parcialmente a ação quando se trata de arbitragens com base na lei comum.

As poucas considerações que um investidor poderia ter antes de investir no litígio seriam semelhantes às da TPF, ou seja, as probabilidades de êxito quanto ao mérito do processo, a situação financeira do requerido, a experiência do advogado da parte que procura financiamento, a dimensão e a exequibilidade de uma eventual sentença arbitral, entre outros factores. Estes factores também seriam significativos para a avaliação do litígio. Por outras palavras, quanto melhores forem os factores acima referidos, mais as partes poderão ganhar com a monetização.

Conclusão

A utilização do TPF e da monetização podem ser os tão necessários airbags e cintos de segurança para a metáfora do carro em colisão utilizada anteriormente. A arbitragem no sector da construção consome geralmente muitos recursos das partes, que são escassos nas circunstâncias actuais. Um financiador ou um investidor que ajude as partes a prosseguir com o seu litígio ou que simplesmente o retire do seu prato terá duas vantagens. Em primeiro lugar, permitir-lhes-ia manterem-se à tona durante este período. Em segundo lugar, permitir-lhes-á prepararem-se para se concentrarem na sua atividade principal, ou seja, a construção.