Áustria: As regras revistas da IBA sobre a obtenção de provas Desafios e oportunidades associados ao surgimento de novas tecnologias

Com o objetivo de colmatar a divisão entre as práticas de direito civil e de direito comum para a obtenção de provas na arbitragem internacional, as Regras da IBA tornaram-se quase omnipresentes na sua utilização pelos tribunais e pelas partes. Tendo encontrado uma aplicação generalizada no complemento das leis substantivas e processuais que regem os procedimentos de arbitragem internacional, há muito que gozam de um estatuto de soft law e continuam a atuar como referência para os procedimentos probatórios de arbitragens internacionais comerciais e baseadas em tratados internacionais.

O recente lançamento das Regras da IBA de 2020 sobre a Obtenção de Provas (as "Regras de 2020") marca a sua segunda revisão desde que foram promulgadas em 1999. As novas disposições pretendem codificar os recentes desenvolvimentos na arbitragem internacional, particularmente à luz da crescente necessidade e procura de audiências virtuais. Ao mesmo tempo que reconhecem os desafios precipitados pelos avanços tecnológicos, também oferecem adições notáveis para complementar as principais regras institucionais e ad hoc para facilitar o processo de recolha de provas e otimizar a sua eficiência.

De seguida, apresentamos uma visão global das revisões mais importantes.

Novas adições:

Âmbito de aplicação

• O artigo 1.2 das Regras de 2020 alinha explicitamente o âmbito de aplicação com o parágrafo 2 do Preâmbulo das Regras de 2010. Embora anteriormente omissas quanto à aplicação parcial das Regras da IBA, as novas disposições prevêem explicitamente a sua aplicação "no todo ou em parte".
• Em caso de incoerência entre as Regras Gerais e as Regras da IBA, o tribunal deve aplicar estas últimas "da forma que considerar mais adequada para realizar, na medida do possível, os objectivos de [ambas]" (revisão sublinhada).

Cibersegurança e proteção de dados (artigo 2.º)

Consulta prévia às partes (artigo 2.2(e))

• As Regras de 2020 acrescentaram a cibersegurança e a proteção de dados (incluindo a privacidade dos dados) como uma das questões probatórias que requerem consulta prévia às partes.
• A disposição reforça a importância de discutir questões relacionadas com a tecnologia numa fase inicial do processo, a fim de tornar a obtenção de provas mais eficiente, económica, segura e, quando aplicável, em conformidade com o RGPD.
• O artigo revisto baseia-se nas orientações existentes^[1] e é um aditamento crucial no contexto da crise da COVID-19, dada a sensibilidade dos dados e o aumento do risco de ciberataques^[2].

Audições à distância (artigo 8.º)

Protocolo relativo às audições à distância para efeitos de prova (artigo 8.º, n.º 2)

• Dada a procura acrescida de utilização de tecnologia como consequência direta da pandemia de COVID-19, o recém-introduzido artigo 8.º, n.º 2, prevê um quadro expresso para a realização de audiências à distância.
• Permite que o tribunal ordene tais audiências, no todo ou em parte, por sua própria iniciativa ou a pedido das partes.
• O tribunal tem o dever positivo de consultar as partes antes de estabelecer um protocolo de audiência à distância sobre questões logísticas, processuais e técnicas. A fim de garantir que a audiência possa ser conduzida "de forma eficiente, justa e, na medida do possível, sem interrupções involuntárias", o protocolo pode abordar questões como
  • A tecnologia a utilizar;
  • Testes prévios da tecnologia ou formação na utilização da tecnologia;
  • As horas de início e de fim, tendo em conta, nomeadamente, os fusos horários em que os participantes se encontrarão;
  • A forma como os documentos podem ser apresentados a uma testemunha ou ao Tribunal Arbitral;
  • Medidas para garantir que as testemunhas que prestam depoimento oral não sejam indevidamente influenciadas ou distraídas.

Depoimento Oral (Artigo 8.5)

As novas Regras reconhecem a autoridade dos tribunais para permitir o testemunho oral direto, independentemente de ter sido apresentada uma declaração escrita de testemunha ou um relatório de perito em vez de tal testemunho.

Admissibilidade das provas (artigo 9.º)

Provas obtidas ilegalmente (Artigo 9.3)

• Nos termos do artigo 9.3 recentemente inserido, o tribunal tem o direito de excluir as provas obtidas por meios ilegais, quer por sua própria iniciativa, quer a pedido específico das partes.
• Dada a falta de uniformidade entre as legislações nacionais relativamente ao que constitui ilegalidade probatória, bem como às circunstâncias que podem dar origem a essa ilegalidade, as Regras de 2020 reconhecem que essa determinação pode exigir que sejam tidas em conta questões como:
  • Envolvimento da parte na referida ilegalidade;
  • Proporcionalidade;
  • Natureza da prova, ou seja, materialidade ou determinante para o resultado;
  • Se as provas caíram no domínio público;
  • Gravidade da ilegalidade.
• Na ausência de consenso sobre esta matéria, as novas disposições conferem ao tribunal amplos poderes discricionários em relação à admissão e avaliação de tais provas.

Confidencialidade (Artigo 9.5)

• As Regras de 2020 baseiam-se na distinção feita na sua versão anterior entre documentos apresentados como prova e aqueles produzidos em resposta ao pedido específico de uma parte contrária.
• Ao contrário da versão anterior, que não abordava a questão da confidencialidade, o âmbito da proteção foi alargado de modo a aplicar-se também aos documentos produzidos em resposta a pedidos de produção de documentos.

Alterações de fundo:

Produção de documentos (artigo 3.º)

Resposta a objecções (n.º 5 do artigo 3.º)

Uma das alterações mais significativas inclui a possibilidade de as partes responderem a uma objeção da parte contrária aos pedidos de produção de documentos. Embora as partes já tivessem sido autorizadas a apresentar objecções ao abrigo das Regras de 2010, as novas revisões permitem agora expressamente que as partes emitam uma resposta "se assim for ordenado pelo Tribunal Arbitral, e dentro do prazo que for ordenado".

Pedido de Produção e Consulta às Partes (Artigo 3.7)

• O antigo dever imposto ao tribunal de consultar as partes ao considerar o pedido de produção e a sua objeção foi eliminado. A importância desta alteração é dupla:
• Reflecte as práticas comuns, segundo as quais o tribunal se pronuncia sobre o pedido e a objeção sem mais consultas (a necessidade de deliberação é tornada redundante por discussões anteriores sobre o processo de produção de documentos durante, por exemplo, a conferência de gestão do processo);
• Elimina inequivocamente o pressuposto erróneo de que é necessária qualquer consulta adicional às partes.

Tradução (Artigo 3.12(d))

• Enquanto as Regras de 2010 já diferenciavam entre documentos apresentados como prova e aqueles produzidos em resposta a um pedido de produção, a nova disposição esclarece que estes últimos não fazem parte do registo probatório e, portanto, não precisam de ser traduzidos.
• O ónus da tradução recai, portanto, sobre a parte que se baseia nos documentos apresentados como prova^[3].

Depoimentos de testemunhas e peritos (artigos 4.º a 6.º)

Testemunhas de facto (artigo 4.º) e peritos nomeados pelas partes (artigo 5.º)

Foi alargado o âmbito da admissão de depoimentos de testemunhas ou de relatórios de peritos de segunda fase. Em vez de incluir meramente as submissões sobre assuntos não apresentados anteriormente por outra parte, as novas disposições permitem a inclusão de declarações de testemunhas e relatórios de peritos "revistos ou adicionais" se estes se basearem em novos "desenvolvimentos que não poderiam ter sido abordados numa declaração de testemunha anterior [respetivamente "Relatório de Perito"]".

Peritos nomeados pelo Tribunal (artigo 6.º)

• As Regras de 2020, tal como a versão anterior, estipulam que os pedidos de informação podem ser feitos por peritos "na medida em que sejam relevantes para o caso e materiais para o seu resultado".
• No entanto, procurando enfraquecer qualquer sugestão quanto à equivalência de autoridade entre o tribunal e os peritos, a seguinte frase foi removida: "a autoridade de um perito nomeado pelo tribunal para solicitar tais informações ou acesso será a mesma que a autoridade do Tribunal Arbitral".
• As novas revisões deixam claro que o poder de resolver quaisquer disputas sobre informações ou acesso, incluindo questões de privilégio, é do tribunal.

As Regras de 2020 oferecem uma orientação bem-vinda e um quadro oportuno e voltado para o futuro para navegar nos recentes desafios que surgem na obtenção de provas. Embora alargando o âmbito das melhores práticas (por exemplo, tradução de documentos, objecções a pedidos de produção de documentos), as novas revisões mantêm a flexibilidade necessária para adaptar o procedimento de obtenção de provas aos requisitos do respetivo caso, bem como às necessidades e expectativas das partes.

No entanto, os novos aditamentos deixam lacunas significativas, nomeadamente no que se refere a:

• A extensão do privilégio e do impedimento legal: Dadas as divergências entre as legislações nacionais sobre esta matéria, as Regras, embora reconheçam a expetativa de privilégio das partes, não impõem um padrão definido para a sua invocação.
• O significado de "dados contidos em formato eletrónico": Embora as Regras permitam que a informação armazenada eletronicamente seja identificada através de "ficheiros específicos, termos de pesquisa, meios de pesquisa individuais ou outros", não fornecem uma descrição ou definição mais detalhada do que pode constituir "documentos mantidos em formato eletrónico".
• A extração de inferências adversas: As Regras deixam em aberto, por exemplo, o que as partes devem abordar no seu pedido, se e em caso afirmativo, em que momento o tribunal deve informar as partes da sua intenção de tirar conclusões negativas por sua própria iniciativa ou se será dada às partes a oportunidade de responder à inferência antecipada.

Não obstante o facto de as questões acima mencionadas continuarem por resolver, é louvável que as Regras de 2020 tenham reconhecido expressamente a mudança das audiências presenciais para as realizadas à distância. As suas orientações sobre esta prática relativamente nova constituem um ponto de partida inestimável para a organização de audiências com recurso à videoconferência ou a outras tecnologias de comunicação. No entanto, talvez mais importante, a sua revisão abriu a porta à possibilidade de as audiências remotas ou híbridas se tornarem um elemento integrante da prática arbitral, em vez de um fenómeno provisório dos tempos em que vivemos.

Recursos

1. Por exemplo, Projeto de Roteiro ICCA-IBA para a Proteção de Dados na Arbitragem Internacional; Protocolo ICCA-New York City Bar-CPR sobre Cibersegurança na Arbitragem Internacional.
2. Como testemunhado durante uma arbitragem de 2015 relativa a uma disputa de fronteira marítima entre a China e as Filipinas (Processo APC n.º 2013-19), ver http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.
3. Continua a ser o caso que a prova deve ser acompanhada por uma tradução se a língua do documento for diferente da língua da arbitragem.

O conteúdo deste artigo tem como objetivo fornecer um guia geral sobre o assunto. Deve ser procurado aconselhamento especializado sobre as suas circunstâncias específicas.