Áustria: A arbitragem transfronteiriça é comum e civil

Arbitragem versus litígio em jurisdições de direito civil e comum

Os antecedentes legais do tribunal, das partes e dos seus advogados podem influenciar o âmbito da divulgação e da descoberta, o que constitui um importante ponto de divergência entre a common law e a civil law. Os advogados e árbitros com antecedentes nos EUA podem estar habituados a uma divulgação de grande alcance, incluindo pedidos abrangentes de produção de documentos e outras informações relevantes. Esta não é uma generalização da common law, uma vez que a divulgação é muito mais limitada em Inglaterra e no País de Gales. Nas jurisdições de direito civil, a obtenção de provas é largamente controlada pelo tribunal. Na prática arbitral internacional, nenhuma destas abordagens se reflecte estritamente; a divulgação é geralmente limitada e depende das decisões processuais tomadas. As partes devem ter em atenção os antecedentes jurídicos dos árbitros, uma vez que tal pode influenciar a forma como são tratados os pedidos de grandes categorias de documentos ou os depoimentos de testemunhas antes da audiência.

A extensão da descoberta/divulgação é um fator importante para as partes decidirem se querem arbitrar ou litigar. Este fator é específico de cada caso; nos EUA, por exemplo, será necessário considerar se a divulgação em grande escala é benéfica ou prejudicial para o caso. De facto, muitas partes estrangeiras que fazem negócios nos EUA podem achar vantajoso insistir em cláusulas de arbitragem para evitar a descoberta em grande escala. Por outro lado, a arbitragem internacional pode ser benéfica para as partes em jurisdições de direito civil que possam beneficiar de um processo que inclua caraterísticas de prova e divulgação que não estariam disponíveis nos tribunais nacionais.

Do mesmo modo, as partes de direito civil podem beneficiar do contrainterrogatório de testemunhas. Embora esta não seja uma caraterística da tradição do direito civil, está prevista nas Regras da IBA e está geralmente bem estabelecida na arbitragem internacional. Para os advogados com formação em common law, no entanto, isso apresenta dificuldades, pois os depoimentos orais raramente são permitidos em arbitragens internacionais. Para além disso, estes advogados podem ter de conduzir cruzamentos com base em menos provas documentais do que estão habituados, dado o âmbito mais limitado de divulgação acima referido.

Lei aplicável Common Law v. Civil Law

Ao escolher um direito substantivo, há que ter em conta várias considerações. A lei aplicável a um litígio pode determinar, por exemplo, se um contrato é vinculativo, válido ou executório, a forma como os contratos são interpretados, o preenchimento de lacunas e muitas outras questões. Para ilustrar, no que diz respeito à interpretação dos contratos, as leis dos EUA e de Inglaterra são susceptíveis de dar efeito à linguagem literal do acordo das partes, enquanto as jurisdições de direito civil têm geralmente mais em conta os princípios gerais de boa fé e razoabilidade.

Além disso, as partes devem ter em atenção a distinção entre direito processual e direito substantivo, que nem sempre é clara e pode ter implicações significativas. Por exemplo, as jurisdições de direito consuetudinário consideram normalmente os estatutos de prescrição como processuais, enquanto nas jurisdições de direito civil estes são de direito substantivo. Embora as jurisdições de direito consuetudinário estejam a tender para a direção do direito civil, este facto pode, no entanto, causar incoerências. Também o direito que rege as indemnizações e os recursos é considerado processual no direito consuetudinário e substantivo no direito civil. Também neste caso, a abordagem do direito comum está a convergir para o direito civil.

Naturalmente, a escolha da lei determina a forma como os casos serão discutidos e as decisões jurídicas serão tomadas. As partes que optam pelo direito consuetudinário esperam poder recorrer à jurisprudência análoga para chegar a um resultado. As partes que optam pelo direito civil, por outro lado, esperam que o árbitro baseie a sua decisão num quadro jurídico codificado.

Disposições sobre a escolha da lei em países de direito civil e de direito consuetudinário

Geralmente, as jurisdições de direito civil e de direito consuetudinário permitem que as partes concordem com uma lei processual diferente da lei aplicável na sede da arbitragem. As jurisdições de direito civil contêm frequentemente disposições específicas sobre esta matéria. O artigo 182.º da Lei Suíça de Direito Internacional Privado prevê que "[a]s partes podem, diretamente ou por referência a regras de arbitragem, determinar o procedimento arbitral; podem também submetê-lo a uma lei processual da sua escolha." O artigo 1509.º do Código de Processo Civil francês estabelece que "A convenção de arbitragem pode definir o procedimento a seguir no processo arbitral, diretamente ou por remissão para as regras de arbitragem ou para as regras processuais." A jurisprudência de várias jurisdições de direito civil também reconheceu a autonomia das partes para selecionar a lei de arbitragem estrangeira em várias ocasiões^[1]. Também os tribunais japoneses e turcos reconheceram este princípio.

Nos EUA, a Lei Federal de Arbitragem (FAA) também é geralmente considerada como permitindo que as partes cheguem a acordo sobre a lei processual que rege a arbitragem. O tribunal do Quinto Circuito, no processo Karaha Bodas Co., LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 291-92 (5.º Cir. 2004), considerou que as partes escolheram o direito processual suíço. Em Remy Amérique, Inc. v. Touzet Distrib. SARL, 816 F.Supp. 213, 216-17 (S.D.N.Y. 1993), considerou-se que ""as partes são livres de incluir no seu acordo uma disposição de escolha de lei com impacto nas regras processuais". Também no Reino Unido e noutras jurisdições de direito consuetudinário, como a Índia e Hong Kong, isto é aceite^[2].

Naturalmente, em todos os ordenamentos jurídicos, a autonomia das partes para escolherem um procedimento estrangeiro é limitada por requisitos processuais internos e externos obrigatórios do ordenamento jurídico da sede. As protecções processuais internas incluem, por exemplo, a igualdade de tratamento das partes e oportunidades adequadas para serem ouvidas^[3]. As protecções externas implicam, em particular, requisitos obrigatórios para que os tribunais nacionais mantenham a jurisdição de supervisão sobre as arbitragens realizadas em território local^[4].

No entanto, continua a ser pouco frequente que as partes escolham uma lei processual diferente da lei da sede. Quando as partes não fazem qualquer escolha, a lei aplicável será quase sempre a lei da sede, e os tribunais em ambas as jurisdições dão aos tribunais uma deferência substancial quando os árbitros têm de tomar uma decisão de escolha de lei^[5].

No que diz respeito ao direito substantivo aplicável, praticamente todos os regimes de arbitragem nacionais contemporâneos conferem expressamente aos árbitros o poder de selecionar o direito substantivo que rege o litígio das partes na ausência de uma cláusula de escolha de lei^[6]. 187 da Lei Suíça de Direito Internacional Privado; Art. 1511 do Código de Processo Civil francês; e o §603(2) do Código de Processo Civil austríaco. Embora o FAA não contenha tal disposição expressa, os tribunais reconheceram que os tribunais arbitrais têm autoridade para selecionar a lei aplicável à substância do litígio das partes^[7].

Execução de sentenças em países de direito civil e de direito consuetudinário

A Convenção de Nova Iorque é o instrumento central quando se discute o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras. Dado o grande número de Estados Partes na Convenção (166), existe uma harmonização significativa das regras de arbitragem nos países de common law e de civil law. Geralmente, os tribunais das jurisdições de direito consuetudinário e de direito civil têm uma tendência pró-execução, o que significa que os fundamentos para recusar a execução são aplicados de forma restrita. Também é reconhecido em todas as tradições jurídicas que a parte que resiste ao reconhecimento e à execução de uma sentença arbitral tem o ónus da prova de que se aplica uma das excepções da Convenção.

As regras processuais, contudo, não são unificadas. Uma diferença fundamental é que, nos países de direito consuetudinário, a execução de uma sentença arbitral exige que seja proferida uma decisão sobre a mesma. Consequentemente, é a sentença, e não a decisão, que tem força executiva. Nas jurisdições de direito civil, pelo contrário, uma sentença arbitral é executada através de uma declaração de executoriedade, o que significa que a própria sentença é executada. Os procedimentos nacionais variam a este respeito^[8].

As diferentes doutrinas jurídicas em diferentes jurisdições e famílias jurídicas significam que as considerações dadas às excepções da Convenção irão variar. No que diz respeito à falta de capacidade nos termos do artigo V, n.º 1, alínea a), por exemplo, a capacidade das pessoas colectivas na maioria das jurisdições de direito civil é regida pela lei da sede da entidade, enquanto os tribunais de direito consuetudinário consideram normalmente o local de constituição. Estas diferenças não devem ser demasiado generalizadas: quando se trata de recusar a uma parte a oportunidade de apresentar o seu caso (Artigo V(1)(b)), os tribunais nacionais, tanto em jurisdições de direito civil como de direito consuetudinário, dão aos árbitros uma grande margem de manobra, apesar das abordagens muito diferentes em matéria de divulgação e depoimento de testemunhas (por exemplo, interrogatório) adoptadas pelos tribunais de direito civil e de direito consuetudinário^[9].

Questão do financiamento de terceiros em países de direito civil e de direito consuetudinário

De um modo geral, o financiamento por terceiros está disponível para as partes em processos de arbitragem na maioria das principais jurisdições comerciais, independentemente de se tratar de direito civil ou de direito consuetudinário. A regulação do financiamento por terceiros pode ser dividida em três categorias: legislativa, regulação ad hoc através de jurisprudência e autorregulação. No entanto, estas categorias não correspondem exatamente às tradições jurídicas.

As abordagens legislativas podem ser observadas em Hong Kong e Singapura. Em 2019, por exemplo, Hong Kong introduziu alterações legislativas que prevêem a legalidade do financiamento por terceiros da arbitragem sentada em Hong Kong. Ambas as jurisdições estabelecem requisitos relativos, nomeadamente, à divulgação e elegibilidade dos financiadores terceiros.

A abordagem ad hoc/judicial foi adoptada nas jurisdições de direito comum dos EUA, Inglaterra e País de Gales, e Austrália. As proibições do direito consuetudinário em matéria de alimentos e de champerty constituem um obstáculo ao financiamento por terceiros, mas os tribunais adoptaram uma abordagem admissível. Em Inglaterra e no País de Gales, por exemplo, os acordos de financiamento por terceiros não serão considerados como alimentos ou champerty, a menos que exista um elemento de impropriedade^[10]. A Austrália é mais permissiva e tem um dos mercados de financiamento por terceiros mais desenvolvidos. Nos Estados Unidos, o financiamento por terceiros é mais recente e a abordagem adoptada depende do Estado. A Irlanda é um exemplo notável, onde um acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2017 considerou que o financiamento por terceiros não é permitido, uma vez que a champerty continua a ser uma infração penal.

Também a Áustria adoptou até agora uma abordagem ad hoc, em que o financiamento por terceiros foi aprovado pelos tribunais, mas onde não existe um quadro jurídico ou regulamentar. O financiamento por terceiros é, no entanto, limitado pelas regras e regulamentos relativos à conduta profissional dos advogados.

A autorregulação pode ser observada em França, onde o financiamento por terceiros não é expressamente permitido por qualquer legislação e a jurisprudência é limitada. Uma resolução de 2017 do Conselho da Ordem dos Advogados de Paris apoia o financiamento por terceiros, especialmente no contexto da arbitragem internacional, e fornece orientações para os advogados.

Regras de Praga

A publicação das Regras sobre a Condução Eficiente de Procedimentos em Arbitragem ("Regras de Praga"), em 14 de dezembro de 2018, representou um desafio ao bem estabelecido incumbente (ou seja, as Regras da International Bar Association ("IBA") sobre a Obtenção de Provas ("Regras de Prova")) e suscitou muito debate entre a comunidade arbitral^[11].

Como alternativa às Regras da IBA, as Regras de Praga parecem assemelhar-se mais às regras das jurisdições de direito civil e têm vindo a ganhar força nos últimos tempos. De acordo com as Regras de Praga, a produção de documentos é encorajada a ser evitada e, em qualquer caso, mantida restritiva. Além disso, o pedido de produção de documentos deve ser apresentado na conferência de gestão do processo e deve conter uma explicação do motivo pelo qual o documento está a ser solicitado.

As Regras de Praga encorajam ainda a resolução de litígios numa base apenas documental. De acordo com as Regras, para que haja uma audiência, uma parte deve solicitá-la. Esta é uma diferença notável em relação às Regras da IBA, que são mais brandas a este respeito.

Uma das diferenças mais interessantes, no entanto, parece ser a doutrina de Iura Novit Curia, que pode ser traduzida como "O juiz conhece a lei". Atualmente, esta doutrina permite que o árbitro aplique qualquer lei que considere adequada, embora as partes tenham a oportunidade de comentar.

No entanto, é importante lembrar que, tal como as Regras de Prova e as Regras de Praga referem nos seus preâmbulos, estas funcionam como "diretrizes" e não se destinam a limitar a flexibilidade inerente à arbitragem. Isto deve ser correto - a soft law não deve ser vista como lei "dura", independentemente da regularidade da sua utilização.

Alguns exemplos de diferenças são apresentados nos quadros do Anexo 1.

Impacto das cláusulas de arbitragem nos não-signatários

A arbitragem baseia-se no consentimento. No entanto, por vezes, um terceiro que não é signatário pode ser associado ao processo internacional ou mesmo reivindicar direitos ao abrigo de uma convenção de arbitragem. Normalmente, os Tribunais recorrerão a teorias de consentimento implícito ou de falta de personalidade jurídica.

Alguns cenários comuns surgem quando um não-signatário participa na formação do contrato; existe um esquema de contrato único constituído por vários documentos; o não-signatário aceitou o contrato ou a convenção de arbitragem; ausência de personalidade jurídica; e casos de fraude.

Os tribunais analisarão as expectativas razoáveis das partes, bem como da comunidade empresarial internacional, ao aplicarem estes princípios e decidirem sobre o resultado.

Observações finais

Finalmente, a determinação entre direito comum e direito civil deve idealmente ser feita logo no início da redação de uma cláusula de arbitragem. Outras decisões, tais como a escolha de um árbitro ou de um painel de três árbitros, a utilização das regras da IBA ou das regras de Praga, ou a amplitude da divulgação pretendida, devem ser consideradas e tomadas aquando da redação, a fim de tornar o processo de arbitragem mais eficiente.

Também se deve refletir sobre o processo de recurso. Embora a prática padrão seja concordar com a arbitragem final e vinculativa sem qualquer revisão de recurso, em alguns casos as partes podem ainda ser capazes de obter uma revisão direta de uma sentença adversa, concordando com as regras arbitrais que prevêem recursos diretos dentro do próprio processo de arbitragem ou arbitrar ao abrigo das leis de uma jurisdição que permite a revisão direta por um tribunal. Um exemplo disto seria a AAA ou a sua congénere internacional, a ICDR, de acordo com as Regras de Arbitragem de Recurso Opcional. Desta forma, o padrão de revisão é maior do que o concedido pelas regras federais sobre arbitragem nos EUA, por exemplo.

Um exemplo é a Etiópia, que permite uma revisão, tal como a Inglaterra, mas, ao contrário da Etiópia, a Inglaterra fá-lo com fundamentos extremamente limitados.

BIBLIOGRAFIA

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Sherina Petit e Ewelina Kajkowska, "Developments in Third Party Funding in Arbitration: A Comparative Analysis" (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, setembro de 2019) p. 22-23;

James Rogers, Alison FitzGerald e Cara Dowling, "Emerging Approaches to the Regulation of Third-Party Funding" (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, outubro de 2017) p. 29-31.

Matthew Croagh et al., "Managing Disclosure in the Face of the Data Explosion: A Need for Greater Guidance?" (Norton Rose Fullbright, International Arbitration Report, outubro de 2017) p. 16;

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Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2ª ed., Kluwer Law International 2014) capítulo 19.

Jennifer L. Permesly, "What's Law Got to Do With It?: The Role of Governing Law in International Commercial Arbitration" (Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, 2018)

Jordan Tan, Ian Choo, "The Prague Rules: A Soft Law Solution to Due Process Paranoia?",

Blogue de Arbitragem da Kluwer, 29 de junho de 2019.

Sol Argerich, Uma Comparação das Regras da IBA e de Praga: Comparando Dois do Mesmo, 2 de março de 2019

William Park, Não-Signatários e Contratos Internacionais: An Arbitrator's Dilemma, Multiple Parties in International Arbitration (Oxford 2009).

Recursos

1. Acórdão de 24 de abril de 1992, 1992 Rev. arb. 598 (Cour d'appel de Paris); Acórdão de 17 de janeiro de 1992, 1992 Rev. arb. 656 (Cour d'appel de Paris); Acórdão de 12 de novembro de 2010, RosInvestCo UK Ltd v. Russian Fed'n, Processo n.º Ö 2301-09, 2 (Swedish S.Ct.).
2. Ver, por exemplo: Hong Kong: Klöckner Pentaplast GmbH & Co. KG v. Advance Tech. (H.K.) Co. [2011] HKCFI 458 (H. K. Ct. First Inst.) ""não existe uma regra segundo a qual a lex arbitri deve ser a lei da sede da arbitragem. Isto é especialmente verdade quando a lei é escolhida pelas partes."; Índia: Citation Infowares Ltd v. Equinox Corp., (2009) 7 SCC 220, 15 (Indian S.Ct. 2009); UK: The Bay Hotel & Resort Ltd v. Cavalier Constr. Co. [2001] UKPC 34 (Turks & Caicos Islands Privy Council); Union of India v. McDonnell Douglas Corp. [1993] 2 Lloyd's Rep. 48, 50 (QB) (English High Ct.)
3. Por exemplo: N.º 2 do artigo 182.º da Lei Suíça sobre Direito Internacional Privado: "[q]ualquer que seja o procedimento escolhido, o tribunal arbitral deve assegurar a igualdade de tratamento das partes e o direito das partes a serem ouvidas num procedimento contraditório." A Lei de Arbitragem inglesa de 1996, §33, exige que os árbitros "actuem de forma justa e imparcial" e dêem às partes "uma oportunidade razoável" para apresentarem o seu caso. Disposições semelhantes são encontradas no Código Judicial Belga Art. 1699; no Código de Processo Civil dos Países Baixos, Art. 1039(1); e na Portaria sobre Arbitragem de Hong Kong, 2013, Arts. 46(1), (2).
4. Isto reflecte-se na Lei Modelo da UNCITRAL. Ver: UNCITRAL, Nota Explicativa do Secretariado da UNCITRAL sobre a Lei Modelo de 1985 sobre Arbitragem Comercial Internacional, alterada em 2006 14 (2008) ("O critério territorial estrito, que rege a maior parte das disposições da Lei Modelo, foi adotado por uma questão de certeza e tendo em conta os seguintes factos. O local da arbitragem é utilizado como critério exclusivo pela grande maioria das leis nacionais.").
5. Por exemplo: Karaha Bodas Co., LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 290 (5th Cir. 2004); Acórdão de 11 de janeiro de 1978, IV Y.B. Comm. Arb. 262 (Landgericht Zweibrücken) (1979) (recusando-se a anular a sentença por razões de ordem pública onde o tribunal arbitral alegadamente errou na análise da escolha da lei); Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2ª edn, Kluwer Law International 2014) capítulo 11.
6. Artigo 28 da Lei Modelo da UNCITRAL: "(1) O tribunal arbitral decidirá o litígio de acordo com as regras de direito escolhidas pelas partes como aplicáveis à substância do litígio. Qualquer designação da lei ou do sistema jurídico de um determinado Estado deve ser interpretada, salvo disposição em contrário, como referindo-se diretamente ao direito substantivo desse Estado e não às suas regras de conflito de leis. (2) Na falta de designação pelas partes, o tribunal arbitral aplicará a lei determinada pelas normas de conflitos de leis que considere aplicáveis."
7. Por exemplo: JW Burress, Inc. v. John Deere Constr. & Forestry Co., 2007 WL 3023975 (W.D. Va.) (a escolha da lei substantiva cabe aos árbitros decidir); Zurich Ins. Co. v. Ennia Gen. Ins. Co, 882 F.Supp. 1438, 1440 (S.D.N.Y. 1995) ("A questão da lei a ser aplicada no processo de arbitragem - incluindo a questão de saber se a cláusula de escolha da lei no Acordo de Gestão se aplica - é para o painel de arbitragem."); Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2ª edn, Kluwer Law International 2014) capítulo 19.
8. 8. Por exemplo, a sentença precisa de um exequatur em alguns países de direito civil. Ihab Amro, "Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Theory and in Practice: A Comparative Study in Common Law and Civil Law Countries" (Cambridge University Press 2013)p. 70-71; Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento, "Dispute Settlement: 5.7 Recognition and Enforcement of Arbitral Awards - The New York Convention" (2003)(https://unctad.org/system/files/official-document/edmmisc232add37_en.pdf) p. 21.
9. Ver: Abu Dhabi Inv. Auth. v. Citigroup Inc., 2013 WL 789642, at *7-9 (S.D.N.Y.) (a recusa de pedidos de divulgação não tornou o processo fundamentalmente injusto); Acórdão de 24 de junho de 1999, XXIX Y.B. Comm. Arb. 687 (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht) (2004) (não houve violação do direito de ser ouvido quando o tribunal arbitral se recusou a solicitar aos tribunais alemães a obtenção de depoimentos de testemunhas de terceiros). Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2ª edn, Kluwer Law International 2014), capítulo 26.
10. Por exemplo, lucro desproporcionado ou controlo excessivo do processo por parte do terceiro financiador.
11. Jordan Tan, Ian Choo, "The Prague Rules: A Soft Law Solution to Due Process Paranoia?", Kluwer Arbitration Blog, 29 de junho de 2019, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/06/29/the-prague-rules-a-soft-law-solution-to-due-process-paranoia/.

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