Áustria: A arbitragem em tempos de Covid-19: uma perspetiva austríaca

O aumento progressivo das infecções por COVID-19 causou, no momento em que escrevemos, um total de 655 112 mortes (fonte: OMS) em todo o mundo. O seu alcance global transformou, de forma indiscutível e irrevogável, a vida tal como a conhecemos, não deixando intocada nenhuma indústria, economia ou interação pessoal. As cadeias de abastecimento internacionais foram interrompidas, o comércio mundial desestabilizado e as bolsas de valores caíram a pique.

Embora alguns governos tenham optado por retomar a atividade económica através da aplicação de medidas que visam, nomeadamente, a reabertura de infantários e de escolas primárias, bem como o levantamento das restrições às viagens, outros manifestaram a sua preocupação quanto ao afrouxamento ou mesmo ao abandono das medidas de confinamento, tendo em conta o risco real de desencadear uma nova vaga de infecções em massa. No entanto, independentemente das considerações políticas subjacentes a estas linhas de ação divergentes, mantém-se a incerteza quanto ao momento em que se pode esperar uma retoma plena e segura das actividades económicas.

Uma vez que numerosas relações comerciais não conseguem cumprir as suas obrigações de serviço, a pandemia deu origem a uma série de questões jurídicas sobre se, e em que medida, as reivindicações contratuais são executórias e sobre quem deve suportar as consequências económicas na ausência de uma culpa claramente atribuível. Embora antecipar a forma como a crise do coronavírus irá afetar a arbitragem internacional seja um erro, o seu impacto até agora não pode ser negado. As audiências de arbitragem foram adiadas e as conferências internacionais canceladas. Com diretivas contraditórias aplicáveis a diferentes localizações de partes, árbitros e testemunhas, persistem preocupações sobre como conduzir audiências em segurança num futuro previsível. No entanto, com muitos receios de que o vírus se possa tornar endémico e de que as intervenções não médicas, como o distanciamento social, se mantenham num futuro previsível, são necessárias novas vias para enfrentar os novos desafios jurídicos. É aqui que a arbitragem, em virtude do seu recurso a ferramentas em linha, pode proporcionar a flexibilidade necessária nestes tempos sem precedentes.

O que se segue abordará o impacto e os desafios colocados pela COVID-19 aos intervenientes na arbitragem. Abordará as disposições adoptadas pelo sistema judicial austríaco, bem como delineará os métodos e possíveis soluções para a realização de audiências de arbitragem no contexto da Covid-19.

A resposta austríaca

Na tentativa de evitar atrasos perpétuos, as principais instituições arbitrais propuseram uma série de medidas alternativas sobre a forma de conduzir os procedimentos arbitrais.

Procurando minimizar o número de potenciais perturbações, exacerbadas por aqueles que procuram fugir à responsabilidade arbitral, as orientações institucionais foram e continuam a ser actualizadas regularmente. As respostas têm sido muito variadas, com muitos a recorrerem a reuniões virtuais, conferências telefónicas e novos canais para a apresentação de documentos e requerimentos.

A condução de procedimentos arbitrais na ausência de audiências presenciais constitui um desvio fundamental daquilo que há muito é considerado um elemento indispensável do processo equitativo.

O sistema judicial austríaco reconheceu a necessidade de uma tal abordagem revista, adoptando novas estratégias que se afastam de tradições bem estabelecidas e de técnicas de confiança anteriormente consideradas instrumentais para os procedimentos arbitrais.

Em 25 de março de 2020, o governo austríaco estabeleceu a Bundesgesetz betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in der Justiz ("Lei Federal Austríaca sobre a Covid-19-Medidas para o Sistema Judicial"), que deverá permanecer em vigor até 31 de dezembro de 2020. A sua primeira parte define as regras em matéria civil, centrando-se nas interrupções dos prazos processuais, bem como na suspensão dos prazos para iniciar o processo, incluindo o Estatuto da Prescrição. No entanto, é a introdução de restrições à oralidade e à citação que merece destaque. Para além das restrições à liberdade de circulação já introduzidas, as audiências orais só podem ser realizadas se for demonstrada a sua extrema necessidade. Qualquer forma de comunicação deve ser efectuada através de meios tecnológicos, seja por telefone ou por videoconferência, enquanto a transferência física de documentos deve ser feita por correio e só deve ser utilizada em caso de urgência. O sistema de arquivo eletrónico dos processos judiciais continua plenamente operacional. A lei fornece igualmente informações sobre os efeitos de uma eventual cessação dos serviços judiciais prestados pelos tribunais austríacos (secção 4), o impacto da falta de pagamento nos termos do n.º 1 do artigo 156.º-A do Código de Insolvência austríaco (secção 5), a prorrogação dos prazos de controlo das fusões (secção 6), os adiantamentos sobre as pensões de alimentos (secção 7) e os poderes de autoridade do Ministro da Justiça (secção 8).

Embora os processos de arbitragem estejam isentos das disposições previstas na lei, os árbitros e os tribunais dispõem de uma grande liberdade para determinar a forma de equilibrar eficazmente os interesses das partes interessadas nas arbitragens pendentes. O Centro Internacional de Arbitragem de Viena (VIAC) tinha inicialmente anunciado que todas as submissões e comunicações com os seus escritórios seriam tratadas exclusivamente por via eletrónica até nova ordem. A sua recém-lançada lista de verificação prática para audiências à distância oferece um ponto de referência útil sobre as medidas preparatórias a considerar ao planear a realização de tais audiências. Questões jurídicas como o risco de potenciais impugnações de sentenças, bem como o direito de ser ouvido e tratado de forma equitativa, são também abordadas num artigo recentemente publicado e disponibilizado no seu sítio Web.^[2] Com o objetivo de incentivar uma maior colaboração entre os profissionais do sector jurídico, processual e tecnológico, o Protocolo sobre Plataformas foi lançado para consulta pública até 31 de agosto.^[3] Desde 30 de maio, as audiências presenciais podem ser retomadas nas instalações do VIAC, mas a disponibilidade de salas continua a ser limitada.

Para além disso, a Câmara de Comércio Internacional (CCI) continua a avançar com as arbitragens pendentes, mantendo o seu Secretariado e o Centro de ADR totalmente operacionais. Tal como a LCIA e a HKIAC, aconselha-se, no entanto, que todas as comunicações sejam efectuadas por via eletrónica. As medidas recomendadas para garantir que os litígios sejam resolvidos de forma económica, justa e rápida foram disponibilizadas através da sua Nota de Orientação^[4].

Dada a recente vaga de casos de coronavírus, não é de esperar um declínio nos processos judiciais e arbitrais. Pelo contrário, é provável que surjam novas acções, nomeadamente em matéria de trânsito internacional, privacidade dos dados, biotecnologia, seguros, emprego e litígios comerciais e de investimento. Além disso, os efeitos das medidas de emergência implementadas a nível nacional precipitarão novas questões jurídicas relativas ao incumprimento, à execução e à isenção de responsabilidade, bem como à previsibilidade, à razoabilidade, às perdas e danos e ao dever de mitigar.

Opções a considerar

Uma vez que muitas partes se vêem obrigadas a reconstruir as relações comerciais através de métodos que não a aplicação estrita das cláusulas contratuais, os processos de resolução de litígios, como a arbitragem, são uma opção atractiva. Tendo em conta a pandemia de COVID-19, são necessárias novas opções inovadoras para garantir que as partes tenham a oportunidade de apresentar plenamente o seu caso. Vale a pena considerar os seguintes métodos:

Adiar as audiências presenciais até que tais procedimentos sejam novamente considerados seguros

Embora esta opção permita que as partes evitem ter de tomar as medidas necessárias para uma audiência à distância, ainda não é claro quanto tempo durarão as actuais restrições. Com muitas empresas já sob forte pressão devido a fluxos de caixa incertos ou estagnados, esta pode não ser uma opção viável.

Permitir que o litígio seja resolvido "nos papéis"

Este método pode revelar-se útil em relação a questões que dependem menos de provas factuais e de interrogatórios. No entanto, mesmo nesse caso, a utilização deste método só em parte reduziria os atrasos nas sentenças finais e provisórias e poderia induzir as partes a chegarem a um acordo mais rapidamente.

Dividir os pedidos, deixando apenas alguns para serem resolvidos por arbitragem

Esta abordagem presta-se a casos com diferentes tipos de acções.

Realização de uma audiência à distância

Dada a coordenação logística necessária para o planeamento de audiências à distância, as partes devem assegurar a disponibilidade de uma ligação segura à Internet, bem como a acessibilidade aos documentos necessários e ao software/hardware necessário. Além disso, devem ter em conta os horários de trabalho, os fusos horários e a duração dos procedimentos, bem como a possibilidade de criar espaços virtuais distintos para permitir uma comunicação fácil entre os árbitros e as equipas jurídicas. As partes devem considerar a possibilidade de recorrer às recomendações estabelecidas no Protocolo de Seul sobre videoconferência em arbitragem internacional, que abrange uma vasta gama de aspectos práticos para garantir a equidade processual. Esta opção foi igualmente reconhecida como uma alternativa viável pela Câmara de Comércio e Indústria da Federação da Rússiav e está em conformidade com o n.º 2 do artigo 25.º do Regulamento de Arbitragem da CCI de 2017^[6].
Uma vez que a tecnologia de videoconferência já é frequentemente utilizada, as deliberações das partes não são susceptíveis de ser afectadas. Os conjuntos de audiências podem ser disponibilizados eletronicamente e facilitarão o trabalho dos profissionais devido às referências cruzadas hiperligadas e ao facto de os novos documentos poderem ser imediatamente disponibilizados. Do mesmo modo, as sentenças arbitrais podem ser entregues por correio eletrónico, embora a transmissão do original e das cópias autenticadas às partes possa ocorrer numa fase posterior. Não obstante, as assinaturas electrónicas tornaram-se uma ocorrência diária nas transacções comerciais, pelo que não constituem motivo de preocupação. O que permanece incerto é se o foro em que a respectiva arbitragem deverá ter lugar permitirá um afastamento das formalidades das audiências presenciais e dos processos tradicionais de emissão de documentos. É aqui que as partes são aconselhadas a confirmar com o seu advogado a melhor forma de proceder antes de se envolverem numa arbitragem à distância. Dada a crescente dependência de ferramentas de comunicação em linha, é essencial que, entre outras coisas, seja utilizado um programa de videoconferência seguro com encriptação de ponta a ponta e que as salas de audiências virtuais sejam estritamente limitadas aos participantes afectados^[7].
As partes devem considerar os métodos recomendados para aderir a um elevado nível de segurança em linha, bem como as obrigações em matéria de proteção da privacidade dos dados aquando da realização de procedimentos de arbitragem internacional. Para este fim, podem querer consultar as diretrizes de precaução estabelecidas no Protocolo de Cibersegurança para a Arbitragem Internacional de 2020,^[8] o Roteiro ICC-IBA para a Proteção de Dados na Arbitragem Internacional,^[9] o Protocolo ICCA-NYC Bar-CPR sobre Cibersegurança na Arbitragem Internacional^[10] bem como o Protocolo da Academia Africana sobre Audiência Virtual em África.

O que fazer a partir daqui

Considerando o inevitável afluxo de casos que se espera que surjam dos acontecimentos desde o surto, continua a ser primordial que as reclamações sejam iniciadas assim que os factos necessários possam ser estabelecidos. Uma vez que as instituições de arbitragem sinalizaram que tencionam continuar a funcionar, é prudente que as partes interessadas ponderem as suas opções de arbitragem de forma cuidadosa e expedita. As partes privadas têm também a oportunidade de rever as cláusulas contratuais existentes e considerar a incorporação do uso de ferramentas tecnológicas nas regras processuais das suas convenções de arbitragem. Uma vez que existe uma grande incerteza quanto à duração e às medidas implementadas para conter a propagação do vírus, é crucial que as partes estabeleçam um plano de contingência para o caso de as audiências presenciais não serem uma opção viável nas próximas semanas ou meses. Embora a progressão do processo possa ser mais lenta, tirar partido da ferramenta eletrónica para a apresentação de documentos, comunicação e correspondência provou ser uma opção bem sucedida no passado e deve agora ser alargada.

Em última análise, o êxito de qualquer arbitragem exige uma preparação adequada que, por sua vez, dependerá das circunstâncias específicas do caso e para as quais não existe um quadro abrangente. A recusa em adaptar-se a estas condições alteradas devido à mera conveniência das práticas habituais de audição não pode constituir uma base justificável à luz dos actuais desafios e riscos para a saúde que a epidemia acarreta. Uma vez que a justiça atrasada é justiça negada, "as instituições públicas, como o Tribunal, devem fazer tudo o que puderem para facilitar a continuação da economia e dos serviços essenciais do governo, incluindo a administração da justiça". (Capic v Ford Motor Company of Australia Limited (Adjournment) [2020] FCA 486; parágrafo 5).

A ameaça representada pela Covid-19 é uma ameaça que requer diligência e compromisso por parte da liderança e do sector da saúde, mas também depende do apoio da sociedade civil. Como tal, as partes, os árbitros e os representantes legais têm um dever partilhado de minimizar os efeitos da epidemia e de travar a sua propagação. O surto do vírus alterou e continuará, sem dúvida, a alterar as práticas de arbitragem existentes e obrigará os participantes e as partes interessadas a adaptarem-se, a reflectirem e a melhorarem o sistema atual. Também provará ser a força motriz no avanço de processos bem estabelecidos, mas desactualizados, de uma forma menos dependente dos rituais rigorosos das práticas judiciais convencionais, mas que pode transcender as adversidades de tempos como este.