Arbitragem e insolvência

Os efeitos da COVID-19 na economia mundial estão bem documentados e não precisam de ser discutidos em pormenor aqui. A economia austríaca não foi certamente poupada e não há dúvida de que as insolvências das empresas irão aumentar na maioria dos sectores. À luz de uma publicação recente dos colegas da Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, que responde a várias questões sobre arbitragem e insolvência na Alemanha, este artigo procura abordar algumas dessas questões no contexto austríaco.

O administrador da insolvência está vinculado a uma convenção de arbitragem celebrada pela parte insolvente?

Na Áustria, os administradores de insolvência estão vinculados às convenções de arbitragem que a parte insolvente tenha celebrado com terceiros antes do início do processo de insolvência. Nos recentes acórdãos do Supremo Tribunal austríaco (Oberste Gerichtshof, OGH) relativos à insolvência e à arbitragem, o Tribunal não pôs em causa este facto, tendo-o considerado como um dado adquirido no seu obiter^[1].

As excepções aplicam-se se forem afectados os direitos do administrador da insolvência, que 1) não decorrem diretamente do contrato celebrado entre o devedor e o credor, mas sim da Lei Austríaca da Insolvência, ou 2) decorrem da pessoa do administrador da insolvência.^[2] O administrador da insolvência também não está vinculado às convenções de arbitragem celebradas relativamente à anulação de actos jurídicos praticados antes da abertura do processo de insolvência (Anfechtung), uma vez que o direito do administrador da insolvência de contestar actos jurídicos não decorre do devedor.^[3]

O processo de arbitragem é suspenso se uma parte declarar insolvência?

De acordo com o n.º 1 do artigo 6.º da Lei da Insolvência austríaca (Österreichische Insolvenzordnung, IO), os processos destinados a executar ou garantir créditos sobre os bens pertencentes à massa insolvente não podem ser instaurados nem prosseguidos após a abertura do processo de insolvência. O n.º 1 do artigo 7.º do IO determina que todos os processos judiciais pendentes em que o devedor seja autor ou réu são automaticamente suspensos por lei após a abertura do processo de insolvência. As excepções a esta regra incluem os créditos que não digam respeito a bens pertencentes à massa insolvente, nomeadamente os créditos relativos ao desempenho pessoal do devedor (artigo 6.º, n.º 3, IO).

Embora a legislação austríaca não contenha uma regra correspondente em matéria de arbitragem, o Tribunal de Justiça considerou que os artigos 6.º, n.º 1, e 7. Em três decisões proferidas em 17 de março de 2015,^[5] o Tribunal suspendeu o processo nos termos da secção 7(1) IO devido à abertura de um processo de insolvência contra o Requerido. Estas suspensões foram também consideradas extensivas ao processo de nomeação de árbitros.

É importante notar que a secção 7 IO aplica-se apenas aos processos que estão pendentes quando se inicia o processo de insolvência. Relativamente à questão de saber quando é que uma arbitragem é considerada pendente, o Tribunal considerou que, tanto no contencioso como na arbitragem, é decisivo o primeiro passo processual que o requerente dá para prosseguir a sua ação. Nos procedimentos arbitrais, esta primeira etapa é determinada pelo conteúdo da convenção de arbitragem, se necessário complementada pelas regras de arbitragem e de processo civil aplicáveis. Esta primeira etapa pode consistir, por exemplo, na apresentação da petição inicial à instituição arbitral ou ao árbitro designado. Uma vez que as convenções de arbitragem nos casos em apreço previam uma arbitragem ad hoc, o primeiro passo necessário era a constituição do tribunal. Na ausência de outro acordo entre as partes, a secção 587(2)4 do Código de Processo Civil austríaco (Zivilprozessordnung, ZPO) prevê que o requerente deve solicitar ao requerido a nomeação de um árbitro. Este pedido foi considerado como o primeiro passo processual dado pelo Requerente na prossecução do seu pedido.

O procedimento de verificação do pedido pode ser conduzido por um tribunal arbitral?

Numa decisão histórica de novembro de 2018 (18 ONc 2/18s), o OGH decidiu que, quando existe uma convenção de arbitragem relativa ao crédito contestado, o procedimento de verificação do crédito (Prüfungsverfahren) pode ser conduzido pelo tribunal arbitral "em qualquer caso" quando o crédito é contestado apenas pelo administrador da insolvência.

Em geral, um processo de verificação de créditos é da competência exclusiva de um tribunal de insolvência (artigo 111.º, n.º 1, IO). Uma exceção é aplicável se o crédito tiver ficado pendente noutro tribunal antes do início do processo de insolvência e tiver sido subsequentemente suspenso nos termos do artigo 7.º, n.º 1, do OI. Nestes casos, os processos prosseguem no tribunal respetivo como processos de verificação.

No processo 18 ONc 2/18s, o administrador da insolvência contestou o registo de um pedido de arbitragem depois de o OGH ter suspendido a nomeação de um árbitro devido ao início do processo de insolvência. O Tribunal deu razão ao requerente, declarando que, nos casos em que apenas o administrador da insolvência contestava um crédito, o procedimento de verificação do crédito devia ser prosseguido pelo tribunal arbitral. O seu raciocínio baseou-se em grande medida na equivalência entre as cláusulas de seleção do foro e as convenções de arbitragem. Dado que as cláusulas de eleição do foro constituem uma exceção à competência exclusiva do tribunal de insolvência, não há razão para não estender esta exceção às convenções de arbitragem.

Esta decisão centrou-se num contexto em que o administrador da insolvência contestava um crédito. O OGH abordou, no entanto, os desafios que se colocam em relação a outros credores da insolvência. No seu obiter, afirmou que o resultado do caso teria sido o mesmo se um credor da insolvência também tivesse contestado um crédito, uma vez que estaria abrangido pelo âmbito subjetivo da convenção de arbitragem e teria direito a participar no processo de verificação perante o tribunal arbitral.

Que medidas devem ser tomadas se for iniciado um processo de insolvência contra a contraparte?

Após a instauração de um processo de insolvência sobre os bens de um devedor, os requerentes, incluindo os requerentes de um processo de arbitragem pendente, devem apresentar os seus créditos ao tribunal de insolvência (artigo 102.º e seguintes do Código de Processo Civil). O tribunal de insolvência notifica o administrador da insolvência da sua existência, que inscreve os créditos num registo de acordo com a sua classificação.

Se o crédito for contestado por outro credor da insolvência ou pelo administrador da insolvência - o que é provável no caso de créditos de arbitragem pendentes - é sujeito a um procedimento de verificação de créditos (Prüfungsverfahren). Tal como referido na pergunta anterior, este procedimento pode ser conduzido pelo tribunal arbitral em determinadas circunstâncias. Em termos práticos, isto significa que os pedidos de indemnização devem ser alterados de um pedido de pagamento para um pedido de indemnização declarativa. No caso de uma sentença arbitral num procedimento de verificação de créditos, a sentença teria efeito juridicamente vinculativo contra os credores da insolvência na aceção da secção 112 IO, desde que estes pudessem participar no processo^[6].

Uma cláusula de arbitragem num contrato de execução pode ser executada contra um devedor?

Nos termos da secção 21(1) IO, se um contrato bilateral ainda não tiver sido executado (na íntegra) por ambas as partes no momento da abertura do processo de insolvência, os administradores da insolvência podem escolher entre executar o contrato em nome do devedor e exigir o cumprimento à contraparte, ou rescindir o contrato. Se o contrato for rescindido, a contraparte só pode exigir uma indemnização e será tratada como um credor sem garantia. Se o administrador da insolvência optar pelo cumprimento, ambas as partes têm de cumprir integralmente o contrato, exceto se este puder ser dividido em unidades separáveis^[7].

Se um contrato for rescindido pelo administrador da insolvência e a validade legal dessa rescisão for contestada, então a convenção de arbitragem contida no contrato continua a existir^[8]. Além disso, se o administrador da insolvência optar por executar o contrato em curso, fica vinculado à cláusula de arbitragem^[9].

O que acontece se uma parte estrangeira numa arbitragem com sede na Áustria ficar sujeita a um processo de insolvência noutro país da UE?

O artigo 18.º do Regulamento de Insolvência da UE estabelece que "[o]s efeitos de um processo de insolvência sobre um processo judicial ou arbitral pendente relativo a um bem ou direito que faça parte da massa insolvente do devedor regem-se exclusivamente pela lei do Estado-Membro em que o processo judicial está pendente ou em que o tribunal arbitral tem a sua sede."^[10]

Por conseguinte, se uma arbitragem estiver pendente na Áustria, os seus efeitos são regidos pela lei austríaca, mesmo que o processo de insolvência seja iniciado no tribunal de outro Estado-Membro. De acordo com a decisão do OGH de 17 de março de 2015, as arbitragens pendentes serão suspensas ao abrigo da secção 7 IO e os créditos terão de ser apresentados ao tribunal de insolvência. No entanto, como já foi referido, se for contestada pelo administrador da insolvência, a arbitragem prossegue como procedimento de verificação de créditos.

O que acontece se uma parte estrangeira de uma arbitragem com sede na Áustria ficar sujeita a um processo de insolvência num país terceiro?

Os Estados não membros estão sujeitos à secção 240 (1) IO, segundo a qual os processos de insolvência e as decisões proferidas noutro Estado são reconhecidos na Áustria se:

1. o centro dos interesses principais do devedor se situar nesse outro Estado; e
2. o processo de insolvência for comparável a um processo deste tipo na Áustria.

O reconhecimento ocorre ipso jure, o que significa que só é realizado um procedimento de reconhecimento separado em caso de objeção do devedor.^[11] Os tribunais austríacos ainda não abordaram especificamente a questão de uma parte estrangeira numa arbitragem com sede na Áustria ficar sujeita a um processo de insolvência num país terceiro. Com base na discussão acima, parece altamente provável que o processo de arbitragem seja suspenso.