A invasão da Ucrânia e a arbitragem de investimentos - A doutrina da força maior

Introdução

O Capítulo V dos Artigos sobre a responsabilidade dos Estados por actos internacionalmente ilícitos (ARS) codifica as circunstâncias que excluem a ilicitude das medidas de um Estado que, de outro modo, não estariam em conformidade com as suas obrigações internacionais^[1]. Os tribunais de investimento são conhecidos por se referirem habitualmente aos princípios gerais sobre a responsabilidade do Estado incluídos na ARS e articulados na jurisprudência do Tribunal Internacional de Justiça^[2]. As defesas mais susceptíveis de serem utilizadas por um Estado contra uma queixa de investimento relacionada com um conflito incluem a necessidade, a força maior e as contramedidas^[3]. Na primeira parte, é feita uma breve introdução à definição de força maior e ao seu lugar no direito internacional. Na segunda parte, procura-se responder se a guerra é um caso de força maior e, por conseguinte, se o facto de a Ucrânia não ter cumprido as suas obrigações decorrentes do Tratado pode ser excluído pela defesa de força maior.

O que é a força maior?

O conceito de força maior está presente desde o direito romano e encontra-se codificado na ARS. De acordo com o artigo 23º da ARS, existem três condições principais que um Estado deve preencher para invocar com êxito esta defesa. Em primeiro lugar, o ato de força maior deve dever-se a uma força irresistível ou a um acontecimento imprevisto. Em segundo lugar, o ato deve estar fora do controlo do Estado. Em terceiro lugar, o facto imprevisível ou irresistível deve tornar materialmente impossível ao Estado cumprir a sua obrigação^[4].

A invasão da Ucrânia pela Rússia é um caso de força maior?

No direito internacional, tem sido defendido que um acontecimento de força maior pode ser uma catástrofe natural (por exemplo, um terramoto) ou uma situação criada pelo homem, como a guerra, a revolução ou a violência popular^[5]. Alguns dias antes do início da invasão, os líderes dos Estados participaram em reuniões diplomáticas com Vladimir Putin para evitar a invasão^[6]. Além disso, desde o início da guerra, as delegações russa e ucraniana têm participado em negociações. Enquanto a Ucrânia exige o cessar-fogo e a retirada das tropas russas, a Rússia insiste na neutralidade da Ucrânia, na não adesão à Organização do Tratado do Atlântico Norte (NATO), na desmilitarização e desnazificação, no reconhecimento da Crimeia como parte da Rússia e na independência de Donetsk e Luhansk.^[7] O Presidente Zalensky já anunciou que a Ucrânia não vai aderir à NATO,^[8] no entanto, em relação às restantes exigências russas, a Ucrânia continua a defender o seu território e a sua independência. De acordo com a Comissão de Direito Internacional (CDI), para que um ato de força maior seja considerado irresistível, é necessário que exista um constrangimento que um Estado não tenha podido evitar ou contrariar pelos seus próprios meios^[9]. A guerra na Ucrânia não é uma guerra civil, que o governo poderia ter evitado com a sua própria ação, é uma invasão de um país por outro Estado. A decisão tomada por Putin de iniciar a invasão estava definitivamente fora do controlo do governo ucraniano e as exigências da Rússia violam o direito internacional. Por conseguinte, pode afirmar-se que a agressão da Rússia contra a Ucrânia foi um ato irresistível^[10].

Nos últimos meses, os serviços de informações militares e os relatórios sobre o aumento do número de soldados russos na fronteira ucraniana^[11] têm vindo a ser divulgados. Para os ucranianos, que há oito anos que viviam com a presença de soldados russos na sua fronteira desde a anexação da Crimeia, o início da guerra foi inesperado. Pode argumentar-se que, devido à crescente tensão entre os dois países nos últimos oito anos, a invasão russa não era um ato imprevisível. No entanto, é suficiente que o acontecimento seja imprevisível ou previsível mas irresistível^[12], pelo que parece estarem preenchidas duas das três condições da defesa de força maior.

A terceira condição de "impossibilidade material" significa que uma dificuldade acrescida de execução não é suficiente para uma invocação bem sucedida de força maior^[13]. De acordo com o tribunal arbitral no Rainbow Warrior Affair, impossibilidade material é igual a "impossibilidade absoluta"[14^].Por outro lado, este ponto de vista não foi apoiado por alguns académicos^[15] e foi rejeitado pelo TIJ no processo Gabčíkovo-Nagymaros, que manteve a distinção entre a impossibilidade material ao abrigo da força maior e o padrão mais rigoroso de "impossibilidade absoluta ao abrigo da regra da impossibilidade superveniente de execução nos termos do artigo 61.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados[16]. [ ^16] De acordo com as observações do Relator Especial Ago, a impossibilidade material é descrita como uma impossibilidade relativa e o seu limiar é atingido se a execução resultar num sacrifício que não poderia ser razoavelmente exigido^[17]. Este entendimento da impossibilidade material será importante no caso da impossibilidade financeira da Ucrânia de efetuar determinados pagamentos a investidores durante e após a guerra devido a restrições orçamentais e de recursos.

Pode presumir-se que a Ucrânia poderá invocar com êxito a defesa de força maior. No entanto, para determinar se o conflito se enquadra no âmbito do evento de força maior, o tribunal terá de considerar os termos do instrumento jurídico aplicável. Se o contrato ou o tratado de investimento incluir uma cláusula que enumere "conflito armado", "guerra" ou "circunstâncias que não estejam dentro do controlo razoável das partes" como um evento de força maior, então a ilegalidade do ato do Estado será excluída. É provável que muitas cláusulas de força maior satisfaçam esta condição.

Conclusão

Quando a guerra terminar, a Ucrânia terá certamente de enfrentar desafios para reconstruir as suas infra-estruturas, a sua economia e a sua estabilidade. Por outro lado, é provável que certas obrigações contratuais e decorrentes de tratados não sejam cumpridas pelo Estado e que os investidores estrangeiros que sofreram perdas durante a guerra possam intentar acções contra a Ucrânia. Presumivelmente, a Ucrânia poderá utilizar a força maior como meio de defesa. No entanto, o tribunal tem de examinar primeiro quais os acontecimentos que são considerados de força maior na cláusula aplicável. No direito internacional do investimento, é comum incluir uma cláusula que indique "guerra" como um dos eventos de força maior.