O que é a resolução alternativa de litígios?

A resolução alternativa de litígios (RAL) é um termo geral que engloba os diferentes métodos de resolução de um litígio antes de se recorrer ao contencioso. A RAL é preferida por muitas partes comerciais porque lhes permite resolver os seus litígios de forma rápida e confidencial. Além disso, permite-lhes poupar custos consideráveis associados ao litígio. Os ADR privilegiam a autonomia das partes e são considerados mais amigáveis do que os litígios tradicionais, o que pode proporcionar às partes condições mais favoráveis para preservar e manter as suas relações após a resolução do litígio.

Quais são os métodos de resolução alternativa de litígios?

Os métodos de RAL incluem a arbitragem, a negociação, a conciliação, a reconciliação, a mediação e a adjudicação.

Arbitragem

A arbitragem é a forma mais desenvolvida de ADR. Constitui uma alternativa ao litígio que dá prioridade ao princípio da autonomia das partes. Pode ser administrada através de uma instituição arbitral ou organizada numa base ad hoc. No capítulo seguinte, serão abordados alguns aspectos fundamentais da arbitragem na Áustria. Para obter um guia aprofundado sobre a arbitragem, consulte o nosso Compêndio de Arbitragem^[1]. Para além da arbitragem, existem vários métodos adicionais de resolução de litígios, como se verá mais adiante.

Negociação

A negociação é um processo de tomada de decisões por duas ou mais partes com o objetivo de chegar a um acordo. A negociação não envolve uma terceira parte que facilite a discussão ou julgue o litígio. É voluntária e não vinculativa. Em termos simples, a negociação implica que as partes resolvam e conciliem as suas diferentes posições para chegarem a um consenso e a um acordo. A negociação é uma caraterística essencial dos ADR, na medida em que permite às partes partilhar diretamente informações de forma privada e informal para evitar mecanismos de litígio mais formais. No entanto, exige boa fé e pode ser mais difícil quando existe uma disparidade entre as partes, em termos de dimensão e de influência.

Conciliação

A conciliação é um mecanismo extrajudicial de resolução de litígios que é voluntário, confidencial e flexível. É frequentemente utilizada em litígios laborais e de consumo. Utiliza uma terceira parte neutra que é nomeada para resolver o litígio. O terceiro neutro na conciliação é conhecido como conciliador. O conciliador difere do mediador, na medida em que utiliza o seu discernimento e recomendações para incentivar as partes a encontrarem uma solução.

As partes na conciliação podem chegar a um acordo amigável, que - enquanto acordo contratual - é vinculativo nos termos acordados pelas partes. O conciliador não profere este acordo da mesma forma que um árbitro proferiria uma sentença arbitral; limita-se a ajudar as partes a chegar a um acordo. Consoante a forma jurídica escolhida (por exemplo, se for celebrado perante um tribunal competente ou incorporado num ato notarial), o acordo de conciliação pode ser diretamente executório.

Mediação

A mediação é um processo de resolução de litígios em que um mediador é encarregado de facilitar e ajudar as partes em litígio a resolverem o seu litígio. A mediação oferece um ambiente estruturado que permite às partes comunicar as suas preocupações e trocar informações para identificar as possíveis medidas que podem ser adoptadas para resolver o litígio.

A mediação é um procedimento não vinculativo, o que significa que caberá às próprias partes decidir se querem ou não prosseguir com a mediação após a primeira reunião. O resultado da mediação também não é vinculativo, a menos que as partes concordem voluntariamente em chegar a um acordo, o que acontece frequentemente.

A Convenção de Mediação de Singapura

A Convenção das Nações Unidas sobre os acordos internacionais resultantes da mediação, também conhecida como Convenção de Mediação de Singapura, é um acordo internacional que estabelece um sistema internacional para a aplicação de acordos de mediação. A Convenção de Mediação de Singapura aplica-se a acordos alcançados após a mediação de litígios comerciais entre partes internacionais. Em novembro de 2021, 55 Estados assinaram a Convenção de Mediação de Singapura.

A aceitação generalizada da Convenção de Mediação de Singapura promete aumentar a utilização da mediação para resolver litígios comerciais internacionais, uma vez que as partes poderão executar os seus acordos de transação nos Estados que ratificaram a Convenção. O regime de execução simplificado previsto na Convenção de Mediação de Singapura foi comparado ao da Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (Convenção de Nova Iorque).

Qual é a diferença entre mediação e conciliação?

A principal diferença entre a mediação e a conciliação é o mandato do terceiro neutro que assiste as partes na resolução do seu litígio. O conciliador tem autoridade não só para facilitar a resolução do litígio, mas também para propor diferentes soluções às partes. Em contrapartida, o mediador limita-se a facilitar a resolução do litígio e, em geral, não faz quaisquer propostas às partes.

Reconciliação

A conciliação é uma forma de ADR restaurativa que se centra na resolução dos litígios, mantendo e/ou restaurando as relações entre as partes em litígio. A conciliação no âmbito dos ADR não deve ser confundida com a conciliação no âmbito da regulamentação comercial e financeira. No contexto comercial, existem vários tipos de conciliação. No domínio bancário e contabilístico, a conciliação é utilizada para garantir que a situação financeira de uma determinada empresa se reflecte corretamente no seu saldo bancário e nas suas transacções bancárias. No domínio da regulamentação financeira, a conciliação permite garantir que as empresas podem contabilizar os fundos detidos por conta dos investimentos dos clientes. Nos ADR, a conciliação difere da mediação, em que o conciliador assume um papel mais proactivo, propondo soluções e incentivando as partes a chegar a um acordo.

Adjudicação

A adjudicação é um processo contratual ou estatutário de resolução de litígios em que a decisão de resolver um litígio é tomada por um terceiro independente e imparcial. Em muitos países, como o Reino Unido, Austrália, Hong Kong, Malásia e outros, a adjudicação limita-se à resolução de litígios no sector da construção.

Quem é um adjudicatário?

Um adjudicatário é um indivíduo investido de autoridade para tomar uma decisão oficial num processo de adjudicação. Normalmente, o adjudicatário é um perito na matéria do litígio para o qual foi nomeado.

Arbitragem

A arbitragem é um método de resolução de litígios que constitui a alternativa mais próxima do litígio tradicional. Uma arbitragem surge através do consenso voluntário de duas ou mais partes e é normalmente facilitada através de um acordo de arbitragem, quer como cláusula num contrato pré-existente, quer como um acordo autónomo. Na arbitragem, um indivíduo independente e imparcial, conhecido como árbitro, é selecionado e recebe o mandato para julgar especificamente um litígio. Um tribunal pode ser constituído apenas por um único árbitro ou ser nomeado como parte de um tribunal arbitral maior, normalmente composto por três árbitros independentes. Um número ímpar de árbitros assegura uma regra maioritária a favor de uma determinada parte. Um tribunal arbitral que tenha jurisdição adequada sobre um determinado litígio ouvirá as alegações de várias partes e proferirá uma decisão final e vinculativa, conhecida como sentença. A sentença pode então ser executada nos tribunais nacionais.

O que é a arbitragem vinculativa?

A arbitragem vinculativa é um procedimento de arbitragem que resulta numa sentença vinculativa e executória. Geralmente, todas as arbitragens são consideradas vinculativas. No entanto, uma vez que o processo arbitral dá maior ênfase à autonomia das partes, estas podem optar por tornar a arbitragem especificamente vinculativa ou não vinculativa. A arbitragem vinculativa não deve ser confundida com a arbitragem obrigatória, em que a arbitragem é um requisito legalmente aplicável antes de um litígio.

O que é a arbitragem não vinculativa?

A arbitragem não vinculativa é um procedimento de arbitragem que resulta numa decisão consultiva que não é vinculativa e, portanto, não é executória. Na prática, as arbitragens não vinculativas podem ser utilizadas para estabelecer o quadro das negociações de acordo em curso.

Qual é a diferença entre arbitragem e mediação?

A principal diferença entre a arbitragem e a mediação é o mandato do terceiro neutro. Na arbitragem, um árbitro decide sobre o litígio e profere uma decisão final, vinculativa e executória.

Na mediação, um mediador facilita a resolução do litígio, ajudando a encontrar a solução mais adequada. A solução encontrada através da mediação não é vinculativa.

Qual é a diferença entre arbitragem e adjudicação?

A principal diferença entre a arbitragem e a adjudicação é o prazo. A adjudicação é muito mais rápida do que a arbitragem. Além disso, a maior parte das vezes, a adjudicação resulta de um estatuto, enquanto a arbitragem resulta do consentimento das partes. Além disso, um adjudicatário não pode proferir uma decisão sobre os custos. Por outras palavras, um adjudicatário não pode ordenar custos superiores aos seus honorários. Por outro lado, um árbitro pode ordenar custos de forma muito mais flexível.

Prémios

Uma sentença arbitral é a "decisão" de um tribunal arbitral. Quando se diz que um tribunal judicial "profere" uma decisão, um tribunal arbitral "profere" uma sentença. Existem vários tipos de sentenças arbitrais. Embora as sentenças arbitrais não possam, em geral, ser alteradas em termos substantivos depois de proferidas, o seu reconhecimento e execução estão sujeitos a processos judiciais nacionais. O reconhecimento e a execução das sentenças arbitrais estão sujeitos à Convenção de Nova Iorque na maioria das jurisdições. Esta Convenção constitui o quadro internacional para o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais. Atualmente, 168 países são partes da Convenção.

Sentenças provisórias

Também conhecidas como sentenças interlocutórias ou preliminares, as sentenças provisórias são frequentemente proferidas por um tribunal durante as fases iniciais do processo arbitral, sem que o processo chegue ao fim. As sentenças provisórias são úteis para que um tribunal clarifique tanto as questões processuais como o mérito de um pedido, compensação ou reconvenção. Em questões processuais, as sentenças provisórias tratam da admissibilidade de um pedido, bem como estabelecem que o tribunal arbitral tem competência para julgar o caso. Quanto aos méritos substantivos de um determinado pedido, as sentenças parciais são úteis para estabelecer questões relacionadas com as leis aplicáveis, a validade do contrato, questões de responsabilidade e se um determinado pedido está impedido por quaisquer leis nacionais, tais como um estatuto de prescrição na apresentação de um pedido civil.

Sentenças parciais

As sentenças parciais envolvem normalmente um tribunal que decide sobre aspectos do processo que são acessórios ao mérito substantivo de uma determinada ação. As sentenças parciais podem, por exemplo, incidir sobre uma decisão relativa às custas ou uma declaração sobre um determinado facto.

Sentenças finais

Como o nome sugere, uma sentença final é proferida por um tribunal sobre todos os pedidos apresentados pelas partes, incluindo questões relacionadas com os custos. Uma sentença final também tem o efeito processual de encerrar o processo arbitral entre as partes.

Decisões sobre as custas

A questão das custas é importante em qualquer processo de arbitragem, especialmente quando uma das partes é mais fraca ou insolvente. Por conseguinte, embora os custos possam ser abordados noutras sentenças, uma sentença específica sobre custos pode ser utilizada para resolver questões relativas às obrigações financeiras das partes. Isto é especialmente verdade se, nas fases iniciais do processo arbitral, as custas de uma das partes tiverem sido pagas pela outra parte para garantir a prossecução do processo arbitral.

Alteração (de) sentenças / sentenças adicionais

Em casos raros, um tribunal pode exercer a sua competência para emitir uma sentença adicional em conjunto com a sentença final que já proferiu para tratar de questões que surgiram, questões que foram levantadas, mas não foram abordadas, ou para garantir que a sentença reflecte com precisão as conclusões a que o tribunal já chegou. As alterações não equivalem a uma nova sentença, mas constituem uma solução para questões que foram ouvidas, mas que não foram totalmente abordadas ou que foram abordadas de forma insuficiente na sentença original. Uma vez proferida, a sentença arbitral é definitiva. Um tribunal não tem competência para "mudar de opinião" relativamente ao que já decidiu.

Execução das sentenças

A execução refere-se ao processo através do qual uma sentença arbitral pode ser reconhecida num tribunal nacional. Como referido, uma arbitragem vinculativa conduz à apresentação de uma decisão conhecida como sentença arbitral. Nalguns casos, as partes aceitam e executam de bom grado os requisitos da sentença sem complicações. Caso contrário, uma das partes pode assegurar o cumprimento da sua sentença, solicitando o seu reconhecimento por um tribunal nacional através de um processo judicial, a fim de criar uma nova obrigação jurídica reconhecida a nível nacional.

O reconhecimento de uma sentença arbitral por um ou vários tribunais nacionais é simplificado pela Convenção de Nova Iorque. Ao abrigo deste tratado internacional, uma sentença arbitral reconhecida num Estado será reconhecida pelos tribunais de todos os outros Estados que também sejam parte na convenção. Isto significa que, se uma parte numa arbitragem procurar a execução de uma sentença no Estado da parte contrária, pode fazê-lo instaurando um processo no seu próprio Estado nacional. Em outubro de 2021, 168 países eram signatários da Convenção, sendo os novos signatários mais recentes o Belize e o Malawi (ambos em março de 2021).

Anulação de sentenças arbitrais

Para além da execução das sentenças, pode haver motivos para uma parte pedir a anulação de uma sentença. Nessa situação, uma parte contesta a sentença com um pedido de anulação no Estado em que a sentença foi proferida ou que considera a sentença como nacional. O artigo 34.º, n.º 2, da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional ilustra os fundamentos comuns com base nos quais uma decisão arbitral pode ser anulada:

• falta de uma convenção de arbitragem ou falta de arbitrabilidade ratione personae;
• violação do direito de uma parte a ser ouvida;
• a sentença é ultra petita;
• deficiência na constituição do tribunal;
• o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem ao abrigo da legislação do Estado; ou
• violação da ordem pública.

Os dois últimos fundamentos estão sujeitos a uma revisão ex officio do tribunal.

Mediação-arbitragem

A mediação-arbitragem (Med-Arb) é um processo de mediação em que o mediador tem autoridade para proferir uma decisão final e vinculativa se as partes não conseguirem chegar a um acordo. A mediação-arbitragem está a ganhar popularidade entre as partes comerciais porque lhes permite resolver os seus litígios sem que seja proferida uma decisão vinculativa por um terceiro externo. Se falharem, têm sempre a possibilidade de recorrer à arbitragem.

Resolução de litígios em linha (RLL)

A resolução de litígios em linha refere-se a resoluções alternativas de litígios que utilizam as telecomunicações digitais e a Internet como meio de apreciação dos litígios. A possibilidade de utilizar a Internet para facilitar os ADR está a ser discutida há vários anos. Algumas das vantagens da sua adoção incluem as economias consideráveis das audiências à distância e o tempo adicional poupado ao tornar desnecessárias as deslocações e mais flexível a hora da audiência. No entanto, a sua adoção tem desvantagens associadas, como as preocupações com a segurança, a confidencialidade, a equidade processual em fusos horários diferentes e os custos ocultos. Todas estas considerações impediram, até há pouco tempo, a adoção dos RLL.

Na sequência da pandemia de COVID-19, as preocupações com a saúde pública e a prevalência de proibições de viagem levaram a que se repensasse a questão. Uma possível razão pode ser o facto de o número de litígios pendentes ter aumentado significativamente durante a pandemia, devido a um maior número de contratos que foram frustrados pelos regulamentos da COVID-19. Várias instituições arbitrais adoptaram disposições específicas no seu regulamento institucional que prevêem expressamente a realização de audiências à distância. Embora estas adopções sejam recentes, é provável que também tenham vindo para ficar.