Inwestorzy kryptowalutowi kontra państwa: Czy arbitraż inwestycyjny jest "gotowy" na spory kryptowalutowe?

Od czasu ich wprowadzenia w 2009 roku, kryptowaluty zyskały zainteresowanie głównego nurtu na całym świecie. Podczas gdy wiele państw, a także społeczność międzynarodowa, musi jeszcze zająć się regulacją prawną tych nowych wynalazków, w branży pojawiają się już spory w kontekście handlowym. Dobitnym przykładem jest arbitraż Binance, który pojawił się po zamknięciu wielu części internetowej platformy handlowej Binance w dniu 19 maja 2021 roku.

Ponieważ rozwój kryptowalut prawdopodobnie będzie kontynuowany na całym świecie, możemy spodziewać się pojawienia się sporów inwestycyjnych również w branży kryptowalut. Rzeczywiście, wielu inwestorów inwestuje w kryptowaluty więcej niż kiedykolwiek wcześniej, co sprawia, że dziedzina ta jest podatna na wpływ środków państwowych. Jednak kwestia tego, czy inwestorzy wykorzystujący kryptowaluty do dokonywania inwestycji mogą korzystać z ochrony na mocy obowiązujących umów inwestycyjnych, jest nadal nierozstrzygnięta.

W niniejszym artykule pokrótce przeanalizujemy, czy inwestycje w kryptowaluty mogą podlegać przepisom prawa inwestycyjnego, a także przewidzimy rodzaj sporów, które mogą powstać w tym kontekście. Ponadto inwestycje w kryptowaluty zostaną przeanalizowane przez pryzmat wymogów jurysdykcyjnych Międzynarodowego Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (ICSID). W chwili pisania tego artykułu nie ma publicznie dostępnego orzeczenia arbitrażowego omawiającego jurysdykcję w zakresie inwestycji w kryptowaluty.

Ustalenie jurysdykcji dla sporów dotyczących kryptowalut

Aby korzystać z całej gamy zabezpieczeń wynikających z międzynarodowego prawa inwestycyjnego, inwestycja w kryptowalutę musi zostać zakwalifikowana jako inwestycja na mocy obowiązującego traktatu inwestycyjnego, a także konwencji ICSID, w przypadku gdy spór zostanie przedłożony trybunałowi ICSID. Rodzi to trzy potencjalne kwestie w kontekście przyszłych sporów dotyczących kryptowalut:

• Pojęcie inwestycji w traktatach inwestycyjnych;
• Wymogi terytorialności w umowach inwestycyjnych;
• Pojęcie inwestycji na mocy konwencji ICSID.

Pojęcie inwestycji w umowach inwestycyjnych

Definicja inwestycji różni się w poszczególnych traktatach inwestycyjnych. To, czy kryptowaluty mogą korzystać z ochrony na mocy traktatu inwestycyjnego, będzie zależeć od dokładnego brzmienia traktatu.

W świetle zmieniającego się charakteru inwestycji, wiele traktatów inwestycyjnych zawiera szeroką definicję inwestycji. Na przykład art. 1 austriacko-kazachstańskiego dwustronnego traktatu inwestycyjnego (BIT) odnosi się do inwestycji jako "każdego rodzaju aktywów" z niewyczerpującą listą aktywów, takich jak tradycyjne prawa własności, udziały w spółkach, roszczenia pieniężne i prawa do wykonania, prawa własności intelektualnej, koncesje lub podobne prawa.

Kryptowaluty są prawdopodobnie objęte zakresem ochrony traktatów inwestycyjnych zawierających tak szerokie definicje i niewyczerpujące listy.

Niektóre państwa decydują się jednak na ograniczenie definicji inwestycji w swoich traktatach inwestycyjnych. Na przykład niektóre traktaty wymagają, aby inwestycja została dokonana "zgodnie z prawem państwa przyjmującego". W świetle tego ograniczenia inwestorzy kryptowalutowi mogą nie być w stanie pozwać państw przyjmujących, które przyjęły wrogie podejście do kryptowalut, zakazując ich (np. Chiny). Należy jednak zauważyć, że wymóg zgodności jest ograniczony do czasu, w którym dokonano inwestycji. W związku z tym środki państwowe zakazujące kryptowalut po dokonaniu inwestycji w kryptowaluty nie będą miały wpływu na kwalifikację kryptowalut jako inwestycji na mocy tych traktatów inwestycyjnych.

Inne ograniczenia definicji inwestycji obejmują wyczerpujący wykaz, wykluczenie określonych aktywów itp. To, czy kryptowaluty wchodzą w zakres definicji inwestycji w tych przypadkach, będzie zależało od traktatu.

Wymogi terytorialności w umowach inwestycyjnych

Wiele traktatów inwestycyjnych wymaga powiązania terytorialnego między inwestorem a państwem przyjmującym. Wymóg terytorialności wymaga, aby inwestycja została "dokonana na terytorium państwa przyjmującego". W przypadku kryptowalut, które istnieją w łańcuchu bloków bez granic, ustalenie terytorialności jest wyzwaniem.

Zasugerowano, że trybunały mogą opierać się na teście Abaclat przeciwko Argentynie w celu określenia terytorium kryptowalut. Sprawa Abaclat przeciwko Argentynie dotyczyła sporu o obligacje i wprowadziła test terytorialności dla wartości niematerialnych i prawnych. Trybunał orzekł, że "określenie miejsca inwestycji zależy przede wszystkim od charakteru takiej inwestycji", a w kontekście sporów dotyczących obligacji "istotnym kryterium powinno być to, gdzie i / lub na rzecz kogo fundusze zostały ostatecznie wykorzystane, a nie miejsce, w którym fundusze zostały wypłacone lub przekazane. "1 Tak więc, jeśli kryptowaluty można zrównać z instrumentami finansowymi, takimi jak obligacje - oba nie mają oczywistej lokalizacji, ale mogą przynieść korzyści państwu przyjmującemu - wówczas kryptowaluty mogą podlegać temu samemu testowi, co instrumenty finansowe. Niemniej jednak, trybunały będą oceniać fakty w każdej sprawie indywidualnie i nie są zobowiązane do stosowania podejścia przyjętego przez poprzednie trybunały.

Pojęcie inwestycji w rozumieniu Konwencji ICSID

Kolejnym aspektem wartym oceny jest to, czy inwestycje w kryptowaluty mieszczą się w pojęciu inwestycji w konwencji ICSID. Ponieważ ICSID odgrywa znaczącą rolę jako międzynarodowe forum rozstrzygania sporów inwestycyjnych, kluczowe jest przeanalizowanie definicji inwestycji poprzez brzmienie Konwencji ICSID i orzecznictwo ICSID.

Konwencja ICSID nie definiuje pojęcia inwestycji. Artykuł 25 Konwencji ICSID stanowi jedynie, że "jurysdykcja Centrum rozciąga się na wszelkie spory prawne wynikające bezpośrednio z inwestycji". Przy ustalaniu, czy kryptowaluta może kwalifikować się jako inwestycja na mocy konwencji ICSID, trybunały mogą opierać się na czterostopniowym teście Saliniego:

• Wkład pieniężny i aktywa: Jeśli chodzi o kryptowaluty, wymóg ten jest spełniony poprzez ich nabycie. Ponieważ kryptowaluty są naturalnie wymieniane z innymi aktywami, w grę wchodzi pewna forma wkładu pieniężnego;
• Określony czas trwania: Trybunał w sprawie Salini uznał, że inwestycja powinna trwać co najmniej dwa lata. Jednak trybunały po Salini doszły do bardzo różnych i pozornie przypadkowych wniosków w odniesieniu do wymaganego czasu trwania. Na przykład w sprawie Deutsche Bank przeciwko Sri Lance trybunał uznał, że kryterium czasu trwania jest elastyczne, uznając jednocześnie roczną umowę za spełniającą kryteria. Tym samym, w kontekście transakcji z udziałem kryptowalut, krótszy czas trwania nie powinien uniemożliwiać zdefiniowania kryptowalut jako inwestycji.
• Ryzyko inwestycyjne: Ryzyko inwestycyjne opisuje sytuację, w której inwestorzy nie są pewni swoich inwestycji i mogą nie być w stanie przewidzieć wyniku swoich transakcji. Trybunał w sprawie Salini uznał, że jednym z ryzyk przyjętych przez inwestora były potencjalne zmiany w prawie marokańskim, które mogły skutkować wzrostem kosztów pracy. Istnieje również ryzyko interwencji regulacyjnej w odniesieniu do kryptowalut, czy to poprzez wprowadzenie odpowiednich ograniczeń, czy też nałożenie całkowitego zakazu.
• Wkład w rozwój gospodarczy państwa przyjmującego: Charakter technologii blockchain, w której działają kryptowaluty, utrudnia im spełnienie ostatniego wymogu. Wkład w rozwój gospodarczy państwa przyjmującego nie zawsze jest jednak wymogiem obowiązkowym, a trybunały nie były konsekwentne w jego stosowaniu. W rzeczywistości trybunał w sprawie Pey stwierdził, że rozwój gospodarczy jest "konsekwencją" inwestycji i nie powinien być traktowany jako obowiązkowy element przy określaniu pojęcia inwestycji. Zatem nawet jeśli kryptowaluty nie spełniają czwartego elementu, nadal mogą stanowić inwestycję.

Jakie są możliwe roszczenia?

Jeżeli kryptowaluty inwestora zagranicznego zostaną uznane za inwestycje zgodnie z obowiązującą umową inwestycyjną i konwencją ICSID, trybunał arbitrażowy będzie musiał zwrócić się do danego sporu prawnego w celu ugruntowania swojej jurysdykcji nad roszczeniami inwestora. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Konwencji ICSID, mechanizm rozstrzygania sporów jest dostępny dla "wszelkich sporów prawnych" wynikających bezpośrednio z inwestycji. Można przyjąć pewne założenia dotyczące sporów, które mogą powstać w kontekście kryptowalut. Przykładowo, wiele firm inwestuje obecnie w możliwość dokonywania transakcji w kryptowalutach. Sprawia to, że są one podatne na działania państwowe dotyczące kryptowalut, w których prowadzą działalność. Co więcej, regulacje państwowe mogą również wpływać na inwestorów zagranicznych jako udziałowców, którzy mogą finansować się za pomocą kryptowalut. Jeśli w rezultacie inwestorzy poniosą straty, mogą pojawić się uzasadnione oczekiwania lub roszczenia dotyczące sprawiedliwego i równego traktowania wobec państw.

Wnioski

Biorąc pod uwagę prognozy dotyczące inwestycji w kryptowaluty na całym świecie, wydaje się wysoce prawdopodobne, że spory dotyczące inwestycji w kryptowaluty staną się rzeczywistością. Na podstawie naszej analizy ustaliliśmy, że inwestycje w kryptowaluty są prawdopodobnie objęte definicją inwestycji zawartą w konwencji ICSID i traktatach inwestycyjnych z szerokimi definicjami inwestycji. Inwestorzy prawdopodobnie napotkają jednak poważne wyzwania i ograniczenia w udowodnieniu, że inwestycje kryptowalutowe są inwestycjami chronionymi na mocy traktatów inwestycyjnych z restrykcyjną definicją inwestycji. Dodatkowe wyzwania pojawiają się przy określaniu lokalizacji kryptowalut. Ponieważ kryptowaluty działają w oparciu o technologię bez granic, trudno będzie ustalić, czy inwestycja w kryptowaluty została faktycznie dokonana w państwie przyjmującym.