Arbitraż traktatów inwestycyjnych

Informacje ogólne

Co to jest traktat inwestycyjny?

Umowa inwestycyjna to umowa podpisana między dwoma lub więcej państwami w celu ułatwienia inwestycji między sygnatariuszami. Istnieją dwa rodzaje umów inwestycyjnych.

1. Umowa podpisana między dwoma państwami jest znana jako dwustronna umowa inwestycyjna ("BIT") (np. umowa BIT między Austrią a Nigerią).
2. Traktat podpisany między więcej niż dwoma państwami jest znany jako wielostronny traktat inwestycyjny (np. Traktat Karty Energetycznej).
   

Standardowa treść traktatu inwestycyjnego obejmuje:

• definicję inwestora i inwestycji
• standardy ochrony oferowane inwestorom i inwestycjom,
• obowiązki inwestora (legalność, rejestracja inwestycji),
• klauzula rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem oraz
• różne inne, takie jak klauzule najwyższego uprzywilejowania, klauzule wygaśnięcia, klauzule parasolowe itp.

Celem traktatu inwestycyjnego jest zapewnienie inwestorowi, że jego inwestycja będzie chroniona w państwie przyjmującym, a jeśli taka ochrona nie zostanie zapewniona, będzie on miał możliwość zwrócenia się o utworzenie międzynarodowego trybunału arbitrażowego w celu uzyskania środków zaradczych, takich jak odszkodowanie i / lub restytucja[1].

Kto jest chroniony?

Zazwyczaj traktat inwestycyjny chroni inwestycje zagraniczne, a tym samym inwestora zagranicznego. Dlatego też traktat inwestycyjny ogólnie definiuje inwestora do celów ochrony na mocy traktatu. Ogólnie rzecz biorąc, traktat inwestycyjny chroni osoby fizyczne lub prawne, które są obywatelami państw-sygnatariuszy.
Na przykład, austriacko-nigeryjski BIT definiuje termin "inwestor" jako
"(a) osoba fizyczna posiadająca dominujące i rzeczywiste obywatelstwo Umawiającej się Strony zgodnie z jej obowiązującym prawem, lub
(b) przedsiębiorstwo utworzone lub zorganizowane zgodnie z obowiązującym prawem Umawiającej się Strony, dokonujące lub dokonujące inwestycji na terytorium drugiej Umawiającej się Strony".

Klauzule odmowy korzyści

Kilka traktatów zawiera klauzulę odmowy korzyści. Klauzula odmowy korzyści to postanowienie traktatu, które wyklucza inwestycje i/lub inwestorów, którzy "nie mają powiązań gospodarczych z państwem, na którego obywatelstwo się powołują", z ochrony na mocy traktatu[2].
Na przykład art. 12 austriacko-nigeryjskiego BIT zatytułowany Odmowa korzyści stanowi:
"Umawiająca się Strona może odmówić korzyści wynikających z niniejszej Umowy inwestorowi drugiej Umawiającej się Strony i jego inwestycjom, jeżeli inwestorzy państwa niebędącego Umawiającą się Stroną posiadają lub kontrolują pierwszego wymienionego inwestora, a inwestor ten nie prowadzi znaczącej działalności gospodarczej na terytorium Umawiającej się Strony, zgodnie z której prawem został utworzony lub zorganizowany".

Co podlega ochronie?

Jak wspomniano powyżej, głównym celem umowy inwestycyjnej jest ochrona inwestycji zagranicznych. W związku z tym pojawia się pytanie, czym jest inwestycja dla celów traktatu. Inwestycje są ogólnie zdefiniowane w traktatach inwestycyjnych. Definicje te nie zawsze są jednak jasne, dlatego też opracowano różne podejścia. Najpopularniejsze podejścia do definiowania inwestycji to "podejście oparte na aktywach" i "podejście oparte na przedsiębiorstwie"^[3].

Podejście oparte na aktywach

Zgodnie z podejściem opartym na aktywach, definicja inwestycji obejmuje wszystkie aktywa inwestora zagranicznego jako inwestycje, takie jak inwestycje portfelowe (akcje), wartości niematerialne i prawne (własność intelektualna) itp.^[4] Podejście to zostało poddane analizie w ostatnim czasie, ponieważ traktaty z szerokimi definicjami opartymi na aktywach mogą wymagać od państwa rozszerzenia ochrony w sytuacjach, których nie przewidywało przy zawieraniu traktatu inwestycyjnego^[5].

Podejście oparte na przedsiębiorstwie

Zgodnie z podejściem opartym na przedsiębiorstwie definicja inwestycji obejmuje jedynie utworzenie lub nabycie przedsiębiorstwa w państwie przyjmującym^[6]. Ten rodzaj definicji jest węższy niż definicja oparta na aktywach.

Kryteria Salini

Oprócz spełnienia parametrów obowiązującego traktatu, inwestycja musi również spełniać niezależne kryteria, aby kwalifikować się jako inwestycja chroniona na mocy traktatu. Ten dwuetapowy test uznania inwestycji jest znany jako "test podwójnej lufy"^[7].
Drugi zestaw kryteriów niezbędnych do zakwalifikowania inwestycji jako inwestycji, oprócz definicji zawartej w obowiązującym traktacie, został opracowany w przełomowej sprawie Salini przeciwko Maroku. Są one znane jako kryteria Saliniego.
Zgodnie z kryteriami Saliniego inwestycja ma cztery podstawowe cechy:

• znaczne zaangażowanie kapitału,
• określony czas trwania,
• przejęcie ryzyka, oraz
• wkład w rozwój gospodarki państwa przyjmującego^[8].

1. Kryteria te zostały w dużej mierze uznane w praktyce arbitrażu inwestycyjnego^[9]. Jednak niektóre trybunały spozaICSID odrzuciły możliwość zastosowania kryteriów Saliniego do arbitrażu spozaICSID i orzekły, że jedynymi obowiązującymi kryteriami kwalifikującymi inwestycję jako taką są te wymienione w odpowiednim BIT^[10].

Jak egzekwować tę ochronę / zaradzić naruszeniu obowiązku ochrony?

Jak wspomniano powyżej, celem umowy inwestycyjnej jest ochrona inwestycji. Czasami jednak państwo przyjmujące może nie zapewnić tej ochrony i naruszyć swoje zobowiązania wynikające z obowiązującego traktatu. W takich przypadkach traktaty inwestycyjne przewidują system rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem ("ISDS"). System ISDS zasadniczo zapewnia inwestorowi prawo do uzyskania zadośćuczynienia za naruszenie przez państwo przyjmujące obowiązku ochrony inwestora i inwestycji. Najpopularniejszą metodą ISDS jest arbitraż inwestor-państwo, znany również jako arbitraż inwestycyjny. Poprzez arbitraż inwestycyjny inwestor może zażądać utworzenia międzynarodowego trybunału arbitrażowego, który jest właściwy do wydania wiążącego i wykonalnego orzeczenia.
Nie wszystkie traktaty przewidują jednak arbitraż inwestycyjny jako podstawową metodę ISDS. Niektóre traktaty przewidują również prawo do wniesienia powództwa przed lokalnymi sądami państwa przyjmującego^[11] lub mediację między inwestorem a państwem^[12] w celu rozstrzygnięcia sporów między inwestorem a państwem.

Klauzule rozwidlenia dróg

Kilka traktatów zawiera "klauzulę rozwidlenia dróg". Zgodnie z taką klauzulą, jeśli inwestor wybierze jedno forum dla ISDS, nie może wrócić i wybrać innego forum dla tej samej przyczyny powództwa^[13]. Na przykład, jeśli traktat przewiduje zarówno arbitraż, jak i sądy lokalne jako fora dla ISDS, a inwestor zwróciłby się do sądów lokalnych o pomoc, inwestor nie byłby w stanie później zażądać utworzenia trybunału arbitrażowego na mocy traktatu^[14].

Kiedy egzekwować ochronę / wybrać środek zaradczy?

Jeśli inwestor zdecyduje się wystąpić z powództwem przeciwko państwu, staje on przed pytaniem, kiedy wystąpić z takim powództwem. Kilka traktatów zawiera postanowienia, takie jak wyczerpanie lokalnych środków zaradczych, okresy karencji, lokalne wymogi procesowe itp. w celu ograniczenia uprawnień inwestora do natychmiastowego wszczęcia postępowania. Kwestia, czy wymogi te można ominąć, pozostaje otwarta. Z jednej strony niektórzy argumentowali, że takie wymogi dotyczą kwestii dopuszczalności, a nie jurysdykcji, a zatem można je ominąć. Z drugiej strony, inni argumentowali, że wymogi te mają charakter jurysdykcyjny i nie można ich obejść^[15].

Wyczerpanie lokalnych środków odwoławczych

Zgodnie z klauzulami dotyczącymi wyczerpania lokalnych środków odwoławczych, zanim inwestor będzie mógł zwrócić się do trybunału arbitrażowego ds. inwestycji, musi złożyć pozew przed lokalnymi sądami państwa przyjmującego. Jedynie w przypadku, gdy inwestor nie jest usatysfakcjonowany środkiem zaradczym zapewnionym przez sądy lokalne, może on zwrócić się do trybunału arbitrażowego^[16].

Okresy karencji

Zgodnie z klauzulami dotyczącymi okresu karencji, inwestor musi powiadomić państwo przyjmujące o sporze i fakcie, że zamierza wystąpić o powołanie trybunału arbitrażowego, a także podjąć próbę polubownego rozstrzygnięcia sporu^[17]. Po takim powiadomieniu inwestor musi odczekać pewien okres czasu określony w traktacie. Dopiero po upływie tego czasu inwestor będzie uprawniony do złożenia wniosku o arbitraż^[18]. Trybunały zasadniczo traktowały takie wymogi jako proceduralne i katalogowe, a nie obowiązkowe^[19].

Lokalne wymogi procesowe

Zgodnie z lokalnymi klauzulami dotyczącymi wymogów procesowych, przed złożeniem wniosku o powołanie trybunału arbitrażowego inwestor musi złożyć pozew przeciwko państwu w lokalnych sądach i odczekać pewien okres czasu określony w traktacie. Po upływie tego okresu inwestor jest uprawniony do złożenia wniosku o arbitraż^[20].
Obowiązkowy charakter klauzul dotyczących wymogu rozstrzygania sporów na szczeblu lokalnym był przedmiotem wielu debat, w szczególności w przełomowej sprawie BG Group przeciwko Argentynie przed Sądem Najwyższym Stanów Zjednoczonych. W sprawie tej większość orzekła, że osiemnastomiesięczny wymóg lokalnego postępowania sądowego zawarty w argentyńsko-brytyjskim BIT nie jest wymogiem obowiązkowym. W związku z tym niespełnienie tego wymogu nie stanowiłoby przeszkody dla jurysdykcji trybunału arbitrażowego^[21]. Sędzia główny John Roberts i sędzia Anthony Kennedy złożyli zdanie odrębne, argumentując, że wymóg dotyczący lokalnego postępowania sądowego zawarty w argentyńsko-brytyjskim BIT był wymogiem jurysdykcyjnym i nie mógł zostać uchylony^[22].
Istotne jest wyjaśnienie różnicy między wyczerpaniem lokalnych środków odwoławczych a wymogiem lokalnego postępowania sądowego. Wyczerpanie lokalnych środków zaradczych wymaga rozstrzygającego środka zaradczego przyznanego przez lokalne sądy państwa przyjmującego. Z kolei wymóg przeprowadzenia postępowania sądowego na miejscu nie wymaga podjęcia żadnej decyzji, a jedynie odczekania przez inwestora określonego czasu^[23].

Zawiłości procesu arbitrażu inwestycyjnego

Wykonanie orzeczenia arbitrażu inwestycyjnego

Jedną z najważniejszych kwestii praktycznych w arbitrażu międzynarodowym jest to, czy orzeczenie będzie wykonalne, a także potencjalne przeszkody w jego wykonaniu. Rozważania te mają również zastosowanie do arbitrażu inwestycyjnego. Wyrok inwestycyjny może zostać wykonany na dwa sposoby, w zależności od miejsca wykonania i reżimu, któremu podlega orzeczenie arbitrażowe.
Orzeczenie inwestycyjne może zostać wykonane na podstawie Konwencji o rozstrzyganiu sporów inwestycyjnych pomiędzy państwami a obywatelami innych państw ("Konwencja Waszyngtońska" / "Konwencja ICSID") lub na podstawie Konwencji o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych ("Konwencja Nowojorska").

Wykonanie orzeczenia inwestycyjnego na podstawie Konwencji ICSID

Międzynarodowe Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych ("ICSID") jest organizacją międzynarodową, której głównym celem jest rozstrzyganie sporów inwestycyjnych. Tym, co odróżnia ICSID od innych instytucji arbitrażowych, jest fakt, że posiada ona autonomiczny system egzekucji. Innymi słowy, arbitraże pod auspicjami ICSID są zdelokalizowane, niezależne i automatycznie uznawane po przejściu autonomicznej procedury unieważnienia ICSID^[24]. W konsekwencji, orzeczenia arbitrażowe wydane pod auspicjami ICSID są bezpośrednio wykonalne tak, jakby były prawomocnymi wyrokami sądów państwa wykonania, bez konieczności dalszej kontroli.

Wykonanie orzeczenia inwestycyjnego na podstawie konwencji nowojorskiej

Drugim sposobem egzekwowania orzeczeń arbitrażu inwestycyjnego jest Konwencja Nowojorska. Jest to szczególnie przydatne w przypadku wykonywania orzeczeń ICSID i innych niż ICSID w państwach, które nie są sygnatariuszami Konwencji ICSID. Jednakże, w przeciwieństwie do egzekwowania ICSID, orzeczenia egzekwowane na mocy Konwencji Nowojorskiej podlegają kontroli sądów egzekwujących i mogą spotkać się z odmową wykonania z przyczyn wymienionych w punkcie

Arbitraż ICSID a arbitraż spoza ICSID: Co jest lepsze?

Inwestorzy mogą mieć do czynienia z postanowieniem ISDS w obowiązującym traktacie, które przewiduje opcję między arbitrażem ICSID a arbitrażem spoza ICSID, takim jak arbitraż ad hoc lub arbitraż zarządzany przez instytucję arbitrażową spoza ICSID. Orzeczenie wydane w ramach arbitrażu ICSID będzie automatycznie uznawane i wykonalne w państwach-sygnatariuszach ICSID. Arbitraż ad hoc lub arbitraż administrowany przez inne instytucje podlegałby jednak nie tylko kontroli sądów siedziby arbitrażu, ale także sądów egzekucyjnych na podstawie art. V Konwencji nowojorskiej. Ten kluczowy fakt sprawia, że arbitraż ICSID jest preferowanym forum, ponieważ zasadniczo usuwa istotną barierę dla egzekucji.

Roszczenia traktatowe i roszczenia umowne

Często inwestycja odbywa się na podstawie umowy inwestycyjnej między państwem (lub podmiotem państwowym) a inwestorem. Umowy takie są standardowymi umowami handlowymi, które mogą zawierać klauzulę arbitrażu handlowego. Pojawia się zatem pytanie dla inwestora, czy roszczenia z tytułu naruszenia umowy przez państwo lub podmiot państwowy powinny być dochodzone w drodze arbitrażu handlowego czy arbitrażu inwestycyjnego. Ogólna odpowiedź brzmi, że jeśli roszczenie dotyczy naruszenia umowy, roszczenie powinno zostać wniesione do komercyjnego trybunału arbitrażowego, podczas gdy jeśli roszczenie dotyczy naruszenia warunków traktatu, powinno zostać wniesione do trybunału inwestycyjnego^[25]. Scenariusz ten zmienia się jednak w obecności klauzul parasolowych.

Klauzule parasolowe

Klauzule parasolowe (znane również jako klauzule przestrzegania) są zobowiązaniem zawartym w traktacie, na mocy którego państwo przyjmujące zobowiązuje się do przestrzegania wcześniej podjętych zobowiązań w odniesieniu do inwestycji dokonanych przez inwestorów zagranicznych^[26]. Klauzule parasolowe są znane z tego, że podnoszą roszczenia umowne do roszczeń traktatowych^[27]. Jak wspomniano wcześniej, tylko naruszenie traktatu może prowadzić do możliwości zwrócenia się do trybunału inwestycyjnego. Klauzule parasolowe stanowią jednak szerokie zobowiązanie do ochrony inwestycji. Dzięki takim klauzulom naruszenie umowy można uznać za naruszenie tego zobowiązania traktatowego, co prowadzi do prawa do uzyskania zadośćuczynienia od trybunału arbitrażowego ds. inwestycji.
Należy jednak podkreślić, że nie jest to jedyna interpretacja klauzul parasolowych. Trybunały arbitrażowe przyjmowały różne poglądy na temat wpływu klauzul umbrella na roszczenia inwestycyjne^[28]. Dlatego też konieczna jest ocena danego traktatu w świetle domniemanego naruszenia, jak również postępowania umownego.

Standardy ochrony

Znaczna część traktatów inwestycyjnych poświęcona jest określeniu obowiązków państwa przyjmującego, które znane są również jako standardy ochrony. Te standardy ochrony stają się materialną podstawą roszczenia inwestycyjnego. Poniżej przedstawiono najczęstsze standardy ochrony zawarte w traktatach:

Sprawiedliwe i równe traktowanie

Standard sprawiedliwego i równego traktowania ("FET") jest nie tylko częścią większości umów inwestycyjnych, ale także jednym z najczęściej przywoływanych standardów przez inwestorów^[29]. Często zakres FET jest powiązany z minimalnymi standardami traktowania wynikającymi z prawa międzynarodowego. Innymi słowy, dane zachowanie uznaje się za naruszające FET, jeśli narusza ono skodyfikowane lub zwyczajowe prawo międzynarodowe. Jednakże, dokładny zakres takich klauzul jest kwestią nierozstrzygniętą i dlatego w dużej mierze zależy od interpretacji trybunału arbitrażowego.
Klauzule FET są interpretowane szeroko i są rozumiane jako obejmujące kilka różnych standardów ochrony^, takich jak uzasadnione oczekiwania inwestora, odmowa sprawiedliwości, przejrzystość, należyty proces itp.

Pełna ochrona i bezpieczeństwo

Standard pełnej ochrony i bezpieczeństwa stanowi zobowiązanie państwa przyjmującego do ochrony inwestycji przed działaniami przypisywanymi państwu i/lub przed działaniami osób prywatnych. Zakres tego standardu obejmuje fizyczną ochronę inwestora/inwestycji^[31].

Bezprawne wywłaszczenie

Termin wywłaszczenie oznacza przeniesienie własności (inwestycji) z rąk inwestora do rąk państwa^[32]. Wywłaszczenie jako takie zasadniczo nie stanowi naruszenia norm traktatowych, ponieważ samo w sobie nie jest bezprawne. Jednakże, aby wywłaszczenie było zgodne z prawem, musi być (i) niedyskryminujące, (ii) przeznaczone na cel publiczny, (iii) zgodne z należytym procesem oraz (iv) musi mu towarzyszyć zgodne z prawem odszkodowanie[33]. [Jeśli którykolwiek z tych warunków nie zostanie spełniony, wywłaszczenie będzie niezgodne z prawem i naruszeniem traktatu. Wywłaszczenie może być bezpośrednie (bezpośrednie przeniesienie tytułu prawnego do inwestycji) lub pośrednie (pozbawienie inwestora kontroli i/lub rentowności inwestycji)^[34].

Pełzające wywłaszczenie

Pełzające wywłaszczenie jest rodzajem wywłaszczenia pośredniego. Jest to seria środków regulacyjnych podejmowanych przez państwo przyjmujące, które sprawiają, że inwestycja staje się nierentowna lub nie przynosi żadnych korzyści ekonomicznych. Pełzające wywłaszczenie jest uznawane za niezgodne z prawem i może stanowić materialną podstawę roszczenia inwestycyjnego^[35].

Odmowa sprawiedliwości

Jako standard ochrony, odmowa sprawiedliwości wchodzi w zakres FET. Jednak w ostatnim czasie ogromna ilość orzecznictwa arbitrażowego wynikała z samej odmowy sprawiedliwości. Podczas gdy FET rozciąga się na wszystkie czyny przypisywane państwu, odmowa sprawiedliwości odnosi się do czynności sądowych^[36]. Odmowa sprawiedliwości obejmuje brak dostępu do lokalnych sądów, zbyt długie postępowania, brak należytego procesu w sądach itp.^[37] Jeśli inwestor napotka którąkolwiek z tych kwestii w lokalnych sądach państwa przyjmującego, standard odmowy sprawiedliwości stanowi materialną podstawę roszczenia przed trybunałem arbitrażowym ds. inwestycji.

Klauzula najwyższego uprzywilejowania

Klauzule najwyższego uprzywilejowania mają swoje źródło w traktatach handlowych. Chociaż sformułowanie i dokładny cel każdej klauzuli najwyższego uprzywilejowania są różne, ich głównym celem jest uniemożliwienie państwu przyjmującemu poddania inwestycji i/lub inwestorów traktowaniu, które jest mniej korzystne niż traktowanie przyznane inwestycjom i/lub inwestorom z innych państw^[38].

Zagadnienia tematyczne

Zabezpieczenie kosztów

Zabezpieczenie kosztów jest środkiem tymczasowym w postępowaniu arbitrażowym, w którym strona wnosi do trybunału arbitrażowego o nakazanie drugiej stronie złożenia zabezpieczenia (np. w formie gwarancji bankowej) w celu zabezpieczenia jej prawa do odzyskania orzeczenia oraz kosztów i wydatków prawnych wynikających z arbitrażu^[39]. Jak wskazano wcześniej, prawo do wniesienia powództwa w arbitrażu inwestycyjnym przysługuje inwestorowi. W związku z tym zabezpieczenie kosztów jest zazwyczaj wymagane przez pozwane państwo przyjmujące w celu ochrony przed nieuzasadnionymi lub pozornymi roszczeniami. Należy zauważyć, że zabezpieczenie kosztów jest nadzwyczajnym środkiem zaradczym.
Biorąc pod uwagę, że jest to środek tymczasowy, wszystkie elementy środków tymczasowych, takie jak nieodwracalna szkoda, pilność i proporcjonalność, muszą zostać udowodnione w celu skutecznego uzyskania zabezpieczenia kosztów^[40].

Ujawnienie finansowania przez osoby trzecie

Wzrost finansowania przez osoby trzecie w arbitrażu międzynarodowym znalazł odzwierciedlenie w arbitrażu inwestycyjnym i jest elementem istotnym dla przyznania zabezpieczenia kosztów. Istotne jest wyjaśnienie związku pomiędzy finansowaniem przez osoby trzecie a zabezpieczeniem kosztów.
Celem zabezpieczenia kosztów jest ochrona pozwanego państwa przed roszczeniem pozornym. Celem finansowania przez stronę trzecią jest zapewnienie środków finansowych stronie bez środków do życia lub bez środków do życia w celu wszczęcia postępowania sądowego. Co jednak w przypadku, gdy warunki umowy finansowania zawierają postanowienie wyłączające odpowiedzialność finansującego w przypadku niekorzystnego orzeczenia o kosztach przeciwko finansowanemu?
Taka sytuacja miała miejsce w niedawno rozstrzygniętym postępowaniu o zabezpieczenie kosztów w sprawie Unionmatex przeciwko Turkmenistanowi^[41]. W tej sprawie warunki finansowania zawierały postanowienie, zgodnie z którym fundator wyłączył swoją odpowiedzialność za pokrycie wszelkich niekorzystnych nakazów zapłaty kosztów przeciwko powodowi. W takim przypadku pozwane państwo goszczące straciłoby możliwość dochodzenia kosztów sądowych od niezamożnego powoda, dlatego też trybunał nakazał powodowi złożenie zabezpieczenia kosztów^[42]. Dlatego też ujawnienie zewnętrznego podmiotu finansującego^[43] i warunków finansowania stało się kluczowym elementem postępowania w sprawie zabezpieczenia kosztów.
ICSID niedawno włączył tę kwestię do swojej agendy, a zabezpieczenie kosztów ma wkrótce znaleźć odzwierciedlenie w zmienionym regulaminie arbitrażowym^[44].

Roszczenia wzajemne

Roszczenia wzajemne są powszechną cechą arbitrażu handlowego, ale biorąc pod uwagę asymetryczny charakter arbitrażu inwestycyjnego, roszczenia wzajemne w arbitrażu inwestycyjnym od dawna pozostają kontrowersyjnym tematem. Konwencja ICSID przewiduje możliwość dochodzenia roszczeń wzajemnych na podstawie art. 46. Artykuł 46 określa jednak również warunki dopuszczalności roszczeń wzajemnych. Jedną z głównych barier dla państw wnoszących roszczenie wzajemne jest to, że rzekome roszczenie wzajemne musi wynikać z przedmiotu roszczenia głównego^[45]. Innymi słowy, państwo przyjmujące będzie musiało udowodnić, że zarówno roszczenie, jak i roszczenie wzajemne są ze sobą ściśle powiązane. W orzecznictwie nadal istnieje znaczna luka w zakresie szczegółowych wymogów dotyczących ścisłego związku i przedmiotu sporu^[46]. Wykonalność i znaczenie roszczeń wzajemnych pozostają niepewne.

Standardy unieważnienia orzeczenia arbitrażu inwestycyjnego

Orzeczenie arbitrażu inwestycyjnego może podlegać różnym reżimom prawnym. Często arbitraż inwestycyjny podlega Konwencji ICSID lub Regulaminowi UNCITRAL. Arbitraż inwestycyjny podlegający Regulaminowi UNCITRAL byłby podobny do arbitrażu handlowego i dlatego miałby siedzibę arbitrażu. W związku z tym orzeczenie podlegałoby systemowi unieważniania właściwemu dla siedziby arbitrażu. Powszechnie przyjęte Prawo Modelowe UNCITRAL jest dobrym wskaźnikiem podstaw unieważnienia, które mają zastosowanie w większości jurysdykcji prawnych. Natomiast procedura unieważnienia w ramach ICSID jest niezależna, a podstawy unieważnienia są różne.

Podstawy unieważnienia na mocy art. 34 ustawy modelowej UNCITRAL

Podstawy unieważnienia orzeczenia arbitrażowego na podstawie art. 34 Prawa Modelowego UNCITRAL odzwierciedlają podstawy odmowy uznania i wykonania na podstawie art. V Konwencji Nowojorskiej.
Orzeczenie arbitrażowe może zostać uchylone z powodu niezdolności stron do jego wydania, nieważności umowy o arbitraż, niewłaściwego zawiadomienia, wydania orzeczenia wykraczającego poza zakres umowy o arbitraż, niewłaściwego składu trybunału arbitrażowego, braku zdatności arbitrażowej przedmiotu sporu oraz ze względu na porządek publiczny.

Podstawy unieważnienia na podstawie art. 52 Konwencji ICSID

Zgodnie z art. 52 Konwencji ICSID, orzeczenie arbitrażowe może zostać unieważnione z następujących powodów: niewłaściwy skład trybunału; trybunał w sposób oczywisty przekroczył swoje uprawnienia; korupcja członka (członków) trybunału; poważne odejście od podstawowych zasad postępowania; oraz brak uzasadnienia.

Warto zauważyć, że Konwencja ICSID nie wymienia arbitralności przedmiotowej ani naruszenia porządku publicznego jako podstaw do unieważnienia. Z drugiej strony, Prawo Modelowe UNCITRAL wymienia brak uzasadnienia jako podstawę unieważnienia. Pozostałe podstawy w obu systemach są porównywalne.

W związku z tym oba systemy mają swoje zalety, a strony muszą rozważyć swoje okoliczności z tymi czynnikami, a także scenariusze egzekwowania w ramach obu systemów, aby dokonać najbardziej odpowiedniego wyboru. Dotyczy to w szczególności sytuacji, w których traktat zawiera klauzulę rozwidlającą oferującą opcję pomiędzy arbitrażem ICSID a arbitrażem ad hoc lub arbitrażem instytucjonalnym spoza ICSID z siedzibą w jurysdykcji prawa modelowego.