Investeerders in cryptocurrency V Staten: Is Arbitrage bij Investeringsverdragen "klaar" voor Geschillen over Cryptocurrency?

Sinds hun introductie in 2009 hebben cryptocurrencies wereldwijd aan belangstelling gewonnen. Terwijl veel staten, evenals de internationale gemeenschap, zich nog moeten buigen over de wettelijke regulering van deze nieuwe uitvindingen, zijn er al geschillen aan het ontstaan binnen de industrie in de commerciële context. Een treffend voorbeeld is de Binance-arbitrage die ontstond na een uitschakeling van veel onderdelen van het online handelsplatform Binance op 19 mei 2021.

Aangezien de groei van cryptocurrencies wereldwijd waarschijnlijk zal aanhouden, kunnen we ook het ontstaan van investeringsgeschillen in de cryptocurrency-industrie verwachten. Veel investeerders zijn namelijk meer dan ooit geïnvesteerd in cryptocurrency, waardoor het veld vatbaar is voor overheidsmaatregelen. De vraag of investeerders die cryptocurrencies gebruiken om investeringen te doen, bescherming kunnen genieten onder toepasselijke investeringsverdragen is echter nog niet beantwoord.

In dit artikel analyseren we kort of investeringen in cryptocurrencies onder de regelgeving van het investeringsrecht kunnen vallen en voorspellen we het soort geschillen dat in deze context kan ontstaan. Bovendien zullen investeringen in cryptocurrency worden bekeken door de lens van de jurisdictievereisten van het Internationaal Centrum voor de beslechting van investeringsgeschillen (ICSID). Op het moment van schrijven van dit artikel is er geen publiekelijk beschikbare arbitrale uitspraak waarin jurisdictie over investeringen in cryptocurrency wordt besproken.

Vaststelling van jurisdictie voor geschillen over cryptocurrency

Om te kunnen profiteren van het hele scala aan bescherming onder het internationale investeringsrecht, moet een cryptocurrency-investering worden gekwalificeerd als een investering onder het toepasselijke investeringsverdrag en het ICSID-verdrag, in het geval het geschil wordt voorgelegd aan een ICSID-tribunaal. Dit geeft aanleiding tot drie potentiële problemen in de context van toekomstige geschillen over cryptocurrency:

• Het concept van een investering in investeringsverdragen;
• Territorialiteitsvereisten in investeringsverdragen;
• Het concept van een investering onder het ICSID-verdrag.

Het begrip investering in investeringsverdragen

De definitie van een investering verschilt per investeringsverdrag. Of cryptocurrencies bescherming kunnen genieten onder een investeringsverdrag zal afhangen van de exacte formulering van het verdrag.

In het licht van de evoluerende aard van investeringen geven veel investeringsverdragen een brede definitie van een investering. Artikel 1 van het Oostenrijks-Kazachstaanse Bilaterale Investeringsverdrag (BIT) verwijst bijvoorbeeld naar investeringen als "elke soort activa" met een niet-limitatieve lijst van activa zoals traditionele eigendomsrechten, deelname in bedrijven, geldvorderingen en rechten op prestaties, intellectuele eigendomsrechten, concessies of soortgelijke rechten.

Cryptocurrencies vallen waarschijnlijk onder de beschermingsomvang van investeringsverdragen met zulke brede definities en niet-limitatieve lijsten.

Sommige staten kiezen er echter voor om de definitie van een investering in hun investeringsverdragen te beperken. Sommige verdragen vereisen bijvoorbeeld dat een investering gedaan wordt "in overeenstemming met de wetten van het gastland". In het licht van deze beperking is het mogelijk dat investeerders in cryptocurrencies niet in staat zijn om gaststaten aan te klagen die cryptocurrencies vijandig benaderen door ze te verbieden (bijv. China). Er moet echter worden opgemerkt dat de nalevingseis beperkt is tot het moment waarop de investering werd gedaan. Staatsmaatregelen die cryptocurrencies verbieden nadat cryptocurrency-investeringen zijn gedaan, zullen dus geen invloed hebben op de kwalificatie van cryptocurrencies als investeringen onder deze investeringsverdragen.

Andere beperkingen op de definitie van een investering zijn onder andere een uitputtende opsomming, uitsluiting van specifieke activa, enz. Of cryptocurrencies in deze gevallen wel of niet onder de definitie van een investering vallen, zal verdragsspecifiek zijn.

Territorialiteitsvereisten in investeringsverdragen

Veel investeringsverdragen vereisen een territoriale band tussen de investeerder en de gaststaat. Indien aanwezig, schrijft de territorialiteitseis voor dat de investering "gedaan moet zijn op het grondgebied van de gaststaat". In het geval van cryptocurrencies, die bestaan in een grenzeloze blockchain, is het vaststellen van territorialiteit een uitdaging.

Er is gesuggereerd dat tribunalen zich kunnen baseren op de Abaclat versus Argentinië test om het territorium van cryptocurrencies te bepalen. Abaclat tegen Argentinië betrof een geschil over obligaties en introduceerde een territorialiteitstest voor immateriële activa. Het tribunaal oordeelde dat de "bepaling van de plaats van de investering in de eerste plaats afhangt van de aard van die investering" en, in de context van geschillen over obligaties, "het relevante criterium moet zijn waar en/of ten gunste van wie de fondsen uiteindelijk werden gebruikt, en niet de plaats waar de fondsen werden uitbetaald of overgemaakt."1 Dus, als cryptocurrencies kunnen worden gelijkgesteld met financiële instrumenten zoals obligaties -beide hebben geen duidelijke locatie maar kunnen bewezen voordelig zijn voor de staat van ontvangst- dan kunnen cryptocurrencies worden onderworpen aan dezelfde test als financiële instrumenten. Dit gezegd zijnde, zullen tribunalen de feiten van elk geval afzonderlijk beoordelen en zijn ze niet verplicht om de aanpak van eerdere tribunalen te volgen.

Het concept van een investering onder het ICSID-verdrag

Een ander aspect dat de moeite waard is om te beoordelen, is of investeringen in cryptocurrency vallen onder het begrip investering in het ICSID-verdrag. Aangezien ICSID een belangrijke rol speelt als internationaal forum voor het oplossen van investeringsgeschillen, is het cruciaal om de definitie van een investering te analyseren aan de hand van de bewoordingen van het ICSID-verdrag en de ICSID-jurisprudentie.

Het ICSID-verdrag geeft geen definitie van het begrip investering. Artikel 25 van het ICSID-verdrag stelt alleen dat "de rechtsmacht van het Centrum zich uitstrekt tot elk juridisch geschil dat rechtstreeks voortvloeit uit een investering". Om te bepalen of cryptocurrency kan worden aangemerkt als een investering onder het ICSID-verdrag, kunnen tribunalen zich baseren op de viervoudige Salini-test:

• Inbreng van geld en activa: Bij cryptocurrencies wordt aan dit vereiste voldaan door middel van verwerving. Aangezien cryptocurrencies van nature worden geruild met andere activa, zal er sprake zijn van een of andere vorm van monetaire inbreng;
• Bepaalde duur: Het Salini tribunaal oordeelde dat de investering van ten minste twee jaar moet zijn. Rechtbanken na Salini zijn echter tot zeer uiteenlopende en schijnbaar willekeurige conclusies gekomen met betrekking tot de vereiste duur. Zo oordeelde het tribunaal Deutsche Bank tegen Sri Lanka dat het duurcriterium flexibel was en erkende het dat een contract van een jaar aan de criteria voldeed. In de context van transacties met cryptocurrencies zouden kortere looptijden dus niet mogen verhinderen dat cryptocurrencies als een belegging worden gedefinieerd.
• Beleggingsrisico: Beleggingsrisico beschrijft een situatie waarin investeerders onzeker zijn over hun investering en de uitkomst van hun transacties mogelijk niet kunnen voorspellen. Het Salini tribunaal erkende dat een van de risico's die de investeerder op zich nam de mogelijke verschuivingen in de Marokkaanse wetgeving was, die hadden kunnen leiden tot een stijging van de arbeidskosten. Ook met betrekking tot cryptocurrencies bestaat het risico van regelgevend ingrijpen, hetzij door de invoering van relevante beperkingen, hetzij door het opleggen van een volledig verbod.
• Bijdrage aan de economische ontwikkeling van het gastland: De aard van de blockchaintechnologie waarin cryptocurrencies opereren, maakt het moeilijk voor hen om aan de laatste vereiste te voldoen. Bijdragen aan de economische ontwikkeling van de gaststaat is echter niet altijd een dwingende vereiste en tribunalen zijn niet consistent geweest in de toepassing ervan. In feite stelde het tribunaal in Pey dat economische ontwikkeling een 'gevolg' is van een investering en niet moet worden behandeld als een verplicht onderdeel bij het bepalen van het begrip investering. Dus zelfs als cryptocurrencies niet voldoen aan het vierde element, kunnen ze nog steeds een investering vormen.

Wat zijn de mogelijke claims?

Als wordt vastgesteld dat de cryptocurrencies van een buitenlandse investeerder investeringen zijn onder het toepasselijke investeringsverdrag en het ICSID-verdrag, zou een arbitragetribunaal zich moeten wenden tot het juridische geschil in kwestie om zijn jurisdictie over de vorderingen van de investeerder vast te stellen. Zoals bepaald in artikel 25(1) van het ICSID-verdrag, wordt een geschillenbeslechtingsmechanisme beschikbaar gesteld voor "elk juridisch geschil" dat rechtstreeks voortvloeit uit een investering. Er kunnen bepaalde veronderstellingen worden gemaakt met betrekking tot geschillen die waarschijnlijk zullen ontstaan in de context van cryptocurrency. Veel bedrijven investeren momenteel bijvoorbeeld in de mogelijkheid om transacties te verrichten in cryptocurrencies. Dit maakt hen kwetsbaar voor staatsacties met betrekking tot cryptocurrencies waar ze actief zijn. Bovendien kan overheidsregulering ook gevolgen hebben voor buitenlandse investeerders als aandeelhouders die mogelijk financieren met behulp van cryptocurrencies. Als de investeerders als gevolg daarvan verliezen lijden, zijn er mogelijk voldoende legitieme verwachtingen of claims voor eerlijke en billijke behandeling tegen staten.

Conclusie

Gezien de prognose voor investeringen in cryptocurrencies wereldwijd, lijkt het zeer waarschijnlijk dat geschillen over investeringen in cryptocurrencies werkelijkheid zullen worden. Op basis van onze analyse stellen we vast dat investeringen in cryptocurrency waarschijnlijk vallen onder de investeringsdefinitie van het ICSID-verdrag en investeringsverdragen met brede definities van investeringen. Investeerders zullen echter waarschijnlijk te maken krijgen met aanzienlijke uitdagingen en beperkingen bij het bewijzen van crypto-investeringen als beschermde investeringen onder de investeringsverdragen met een restrictieve definitie van een investering. Bijkomende uitdagingen ontstaan bij het bepalen van de locatie van cryptocurrencies. Aangezien cryptocurrencies werken op grenzeloze technologie, zal het moeilijk zijn om vast te stellen dat een investering in cryptocurrencies daadwerkelijk werd gedaan in de gaststaat.