Arbitrage over investeringsverdragen

Algemene informatie

Wat is een investeringsverdrag?

Een investeringsverdrag is een verdrag tussen twee of meer staten om investeringen tussen de ondertekenaars te vergemakkelijken. Er zijn twee soorten investeringsverdragen.

1. Een verdrag tussen twee staten staat bekend als een bilateraal investeringsverdrag ("BIT") (bijv. het BIT tussen Oostenrijk en Nigeria).
2. Een verdrag tussen meer dan twee staten wordt een multilateraal investeringsverdrag genoemd (bijv. het Verdrag inzake het Energiehandvest).
   

De standaardinhoud van een investeringsverdrag omvat:

• een definitie van een investeerder en een investering,
• de beschermingsnormen die aan de investeerders en investeringen worden geboden,
• verplichtingen van de investeerder (legaliteit, registratie van de investering),
• een clausule voor geschillenbeslechting tussen investeerders en staten, en
• diverse andere clausules, zoals meestbegunstigingsclausules, vervalclausules, parapluclausules, enz.

Het doel van een investeringsverdrag is om de investeerder de zekerheid te bieden dat zijn investering beschermd zal worden in de gaststaat, en dat als deze bescherming niet geboden wordt, hij de mogelijkheid heeft om de vorming van een internationaal arbitragetribunaal aan te vragen om remedies zoals compensatie en/of restitutie te verkrijgen.[1]

Wie wordt beschermd?

Doorgaans beschermt een investeringsverdrag buitenlandse investeringen en dus ook de buitenlandse investeerder. Daarom definieert een investeringsverdrag over het algemeen een investeerder voor de doeleinden van bescherming onder het verdrag. Over het algemeen beschermt een investeringsverdrag natuurlijke personen of rechtspersonen die onderdaan zijn van de ondertekenende staten.
In het BIT tussen Oostenrijk en Nigeria wordt de term "investeerder" bijvoorbeeld gedefinieerd als
"(a) een natuurlijke persoon die de overheersende en daadwerkelijke nationaliteit van een verdragsluitende partij heeft in overeenstemming met de toepasselijke wetgeving van die partij, of
(b) een onderneming die is opgericht of georganiseerd volgens het toepasselijke recht van een overeenkomstsluitende partij en die een investering doet of heeft gedaan op het grondgebied van de andere overeenkomstsluitende partij".

Clausules van ontzegging van voordelen

Verschillende verdragen bevatten een "denial of benefits"-clausule. Een "denial of benefits"-clausule is een bepaling in een verdrag die investeringen en/of investeerders die "geen economische band hebben met de staat op wiens nationaliteit zij zich beroepen" uitsluit van bescherming onder het verdrag.[2]
Artikel 12 van het BIT tussen Oostenrijk en Nigeria, getiteld Denial of Benefits, luidt bijvoorbeeld als volgt:
"Een overeenkomstsluitende partij kan de voordelen van deze overeenkomst ontzeggen aan een investeerder van de andere overeenkomstsluitende partij en aan zijn investeringen, indien investeerders van een niet-overeenkomstsluitende partij eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over de eerstgenoemde investeerder en die investeerder geen substantiële zakelijke activiteiten heeft op het grondgebied van de overeenkomstsluitende partij krachtens wiens recht hij is opgericht of georganiseerd."

Wat wordt beschermd?

Zoals hierboven vermeld, is het primaire doel van een investeringsverdrag om buitenlandse investeringen te beschermen. Daarom rijst de vraag wat een investering is voor de doeleinden van een verdrag. Investeringen worden over het algemeen gedefinieerd in investeringsverdragen. Deze definities zijn echter niet altijd duidelijk en daarom zijn er verschillende benaderingen ontwikkeld. De meest voorkomende benaderingen om investeringen te definiëren zijn de "op activa gebaseerde benadering" en de "op ondernemingen gebaseerde benadering."^[3]

Op activa gebaseerde benadering

Bij de op activa gebaseerde benadering omvat de definitie van investering alle activa van de buitenlandse investeerder als investeringen, zoals portfolio-investeringen (aandelen), immateriële activa (intellectueel eigendom), etc.^[4] Deze benadering is de laatste tijd onder vuur komen te liggen omdat verdragen met brede op activa gebaseerde definities ertoe kunnen leiden dat de staat bescherming moet uitbreiden in situaties die hij niet voor ogen had toen hij een investeringsverdrag aanging.^[5]

Ondernemingsgerichte benadering

Onder de op ondernemingen gebaseerde benadering strekt de definitie van investering zich alleen uit tot de vestiging of verwerving van een onderneming in het gastland.^[6] Dit soort definitie is beperkter dan de op activa gebaseerde definitie.

De Salini-criteria

Naast het voldoen aan de parameters van het toepasselijke verdrag, moet een investering ook voldoen aan onafhankelijke criteria om in aanmerking te komen als een beschermde investering onder het verdrag. Deze tweestapstoets voor erkenning van een investering staat bekend als de "dubbele-barrel-toets."^[7]
De tweede reeks criteria die essentieel zijn om een investering te kwalificeren als een investering, naast de definitie onder het toepasselijke verdrag, werd bedacht in de baanbrekende zaak Salini tegen Marokko. Deze criteria staan bekend als de Salini-criteria.
Volgens de Salini criteria heeft een investering vier essentiële kenmerken:

• een substantiële toezegging van kapitaal,
• een bepaalde duur,
• een risicoaanvaarding, en
• een bijdrage aan de ontwikkeling van de economie van het gastland.^[8]

1. Deze criteria zijn grotendeels algemeen erkend in de arbitragepraktijk met betrekking tot investeringen.^[9] Bepaalde niet-ICSID tribunalen hebben echter de toepasselijkheid van de Salini criteria op niet-ICSID arbitrages verworpen en hebben geoordeeld dat de enige toepasselijke criteria om een investering als zodanig te kwalificeren, de criteria zijn die worden genoemd in het relevante BIT.^[10]

Hoe deze bescherming afdwingen / een schending van de beschermingsverplichting verhelpen?

Zoals hierboven vermeld, is het doel van een investeringsverdrag om een investering te beschermen. Soms kan de gaststaat echter nalaten om die bescherming te bieden en zijn verplichtingen onder het toepasselijke verdrag schenden. In deze gevallen voorzien investeringsverdragen in een systeem voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten ("ISDS"). Het ISDS-systeem geeft de investeerder in wezen het recht om een rechtsmiddel te verkrijgen voor de schending door de gaststaat van zijn verplichting om de investeerder en de investering te beschermen. De meest gebruikte ISDS-methode is arbitrage tussen investeerders en staten, ook bekend als investeringsarbitrage. Door middel van investeringsarbitrage kan de investeerder verzoeken om de oprichting van een internationaal arbitragetribunaal dat bevoegd is om een bindende en uitvoerbare uitspraak te doen.
Niet alle verdragen voorzien echter in investeringsarbitrage als de primaire methode van ISDS. Sommige verdragen voorzien ook in een vorderingsrecht voor de lokale rechtbanken van het gastland^[11] of in bemiddeling tussen investeerders en staten^[12] om geschillen tussen investeerders en staten op te lossen.

Fork in the Road-clausules

Verschillende verdragen bevatten een "tweesprongclausule". Volgens zo'n clausule, als een investeerder één forum kiest voor ISDS, is het uitgesloten om terug te gaan en een ander forum te kiezen voor dezelfde oorzaak van de actie.^[13] Bijvoorbeeld, als het verdrag voorziet in zowel arbitrage als lokale rechtbanken als de fora voor ISDS en de investeerder zou de lokale rechtbanken om hulp vragen, dan zou die investeerder later niet kunnen vragen om de oprichting van een arbitragetribunaal onder het verdrag.^[14]

Wanneer de bescherming afdwingen / kiezen voor de remedie?

Als een investeerder besluit om een vordering in te stellen tegen een staat, staat hij voor de vraag wanneer hij zo'n vordering moet instellen. Verschillende verdragen bevatten bepalingen zoals de uitputting van lokale rechtsmiddelen, afkoelingsperioden, lokale procesvereisten, etc. om de bevoegdheid van een investeerder om direct een actie in te stellen te beperken. De vraag of deze vereisten kunnen worden omzeild, blijft open. Enerzijds hebben sommigen aangevoerd dat dergelijke eisen betrekking hebben op de ontvankelijkheid en niet op de rechtsbevoegdheid en daarom omzeild kunnen worden. Aan de andere kant hebben anderen betoogd dat deze eisen betrekking hebben op de rechtsmacht en niet kunnen worden omzeild.^[15]

Uitputting van lokale rechtsmiddelen

Volgens de uitputting van lokale rechtsmiddelenclausules moet een investeerder, voordat hij zich tot een investeringsarbitragetribunaal kan wenden, een zaak aanhangig maken bij de lokale rechtbanken van de gaststaat. Alleen als de investeerder niet tevreden is met het rechtsmiddel dat door de lokale rechtbanken wordt geboden, kan de investeerder zich tot een arbitragetribunaal wenden.^[16]

Afkoelingsperioden

Volgens bedenktijdclausules moet een investeerder de gaststaat op de hoogte stellen van het geschil en van het feit dat hij van plan is om de oprichting van een arbitraal tribunaal te verzoeken, en moet hij proberen om het geschil in der minne te schikken.^[17] Na deze kennisgeving moet de investeerder een bepaalde periode wachten die in het verdrag is vastgelegd. Pas na het verstrijken van die tijd heeft de investeerder het recht om een arbitrageaanvraag in te dienen.^[18] De rechtbanken hebben dergelijke vereisten over het algemeen eerder als procedureel en instructief van aard beschouwd dan als dwingend.^[19]

Eisen inzake lokale procesvoering

Volgens lokale procesvereisten moet een investeerder, voordat hij de oprichting van een arbitragetribunaal aanvraagt, een zaak tegen de staat aanhangig maken bij de lokale rechtbanken en een bepaalde periode afwachten die in het verdrag is vastgelegd. Na het verstrijken van deze periode heeft de investeerder het recht om arbitrage aan te vragen.^[20]
Het verplichte karakter van clausules met betrekking tot lokale geschillenbeslechting is onderwerp geweest van veel discussie, met name in de historische zaak BG Group v. Argentinië voor het Amerikaanse Hooggerechtshof. In deze zaak oordeelde de meerderheid dat de eis van achttien maanden lokale geschillenbeslechting in het BIT tussen Argentinië en het VK geen dwingende eis was. Daarom zou het niet voldoen aan deze eis geen belemmering zijn voor de bevoegdheid van het scheidsgerecht.^[21] Chief Justice John Roberts en Justice Anthony Kennedy brachten een dissenting opinion uit, waarin ze redeneerden dat de eis van lokale procesvoering in het Argentinië - VK BIT een bevoegdheidsvereiste was en niet terzijde kon worden geschoven.^[22]
Het is essentieel om het verschil tussen de uitputting van lokale rechtsmiddelen en het vereiste van lokale procesvoering te verduidelijken. De uitputting van lokale rechtsmiddelen vereist een sluitend rechtsmiddel dat wordt toegekend door de lokale rechtbanken van het gastland. De eis van lokale geschillenbeslechting daarentegen vereist geen beslissing, maar alleen dat de investeerder een bepaalde periode wacht.^[23]

De complexiteit van het arbitrageproces voor investeringen

Afdwingbaarheid van een arbitraal vonnis over een investering

Een van de belangrijkste praktische overwegingen bij internationale arbitrage is de vraag of het vonnis uitvoerbaar zal zijn, evenals mogelijke obstakels voor de tenuitvoerlegging. Deze overweging is ook van toepassing op investeringsarbitrage. Een arbitraal vonnis kan op twee manieren ten uitvoer worden gelegd, afhankelijk van de plaats van tenuitvoerlegging en het regime waaraan het arbitraal vonnis is onderworpen.
Een investeringsuitspraak kan ten uitvoer worden gelegd onder het Verdrag inzake de beslechting van investeringsgeschillen tussen staten en onderdanen van andere staten ("Verdrag van Washington" / "ICSID-Verdrag") of onder het Verdrag inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken ("Verdrag van New York").

Tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis onder het ICSID-verdrag

Het Internationaal Centrum voor de Beslechting van Investeringsgeschillen ("ICSID") is een internationale organisatie met als hoofddoel het beheer van investeringsgeschillen. Wat ICSID onderscheidt van andere arbitrage-instellingen is het feit dat het een autonoom tenuitvoerleggingsregime heeft. Met andere woorden, arbitrages onder auspiciën van ICSID zijn gedelokaliseerd, staan op zichzelf en worden automatisch erkend nadat ze de autonome nietigverklaringsprocedure van ICSID hebben overleefd.^[24] Bijgevolg zijn arbitrale uitspraken die onder auspiciën van ICSID zijn gedaan direct uitvoerbaar alsof het definitieve vonnissen van de rechtbanken van het land van tenuitvoerlegging zijn, zonder dat er verder onderzoek nodig is.

Tenuitvoerlegging van een investeringsuitspraak onder het Verdrag van New York

Een tweede manier om investeringsarbitrale uitspraken ten uitvoer te leggen is het Verdrag van New York. Dit is vooral nuttig voor de tenuitvoerlegging van ICSID- en niet-ICSID-uitkeringen in staten die het ICSID-verdrag niet hebben ondertekend. In tegenstelling tot ICSID-tenuitvoerlegging zijn uitspraken die krachtens het Verdrag van New York ten uitvoer worden gelegd echter onderworpen aan toetsing door de tenuitvoerleggende rechtbanken en kan tenuitvoerlegging worden geweigerd op de gronden die worden genoemd in

ICSID-arbitrage versus niet-ICSID-arbitrage: Wat heeft de voorkeur?

Investeerders kunnen geconfronteerd worden met een ISDS-bepaling in het toepasselijke verdrag die voorziet in een optie tussen ICSID-arbitrage en niet-ICSID-arbitrage, zoals ad-hocarbitrage of arbitrage door een niet-ICSID-arbitrale instelling. Een uitspraak die voortvloeit uit een ICSID-arbitrage zal automatisch erkend en uitvoerbaar zijn in de ICSID-ondertekenende staten. Een ad-hocarbitrage of arbitrage die door andere instellingen wordt beheerd, is echter niet alleen onderworpen aan toetsing door de rechtbanken van de plaats van arbitrage, maar ook door de tenuitvoerleggingsrechtbanken op grond van artikel V van het Verdrag van New York. Dit belangrijke feit maakt ICSID-arbitrage tot een te verkiezen forum, aangezien het in wezen een belangrijke belemmering voor tenuitvoerlegging wegneemt.

Verdragsvorderingen en contractvorderingen

Vaak verloopt een investering via een investeringsovereenkomst tussen de staat (of staatsentiteit) en de investeerder. Dergelijke overeenkomsten zijn standaard commerciële contracten die een commerciële arbitrageclausule kunnen bevatten. De investeerder moet zich dan afvragen of hij een beroep moet doen op handelsarbitrage of investeringsarbitrage wegens contractbreuk door de staat of de entiteit. Het algemene antwoord is dat als de vordering een contractbreuk betreft, de vordering voor een commercieel arbitragetribunaal moet worden gebracht, terwijl als de vordering een schending van de voorwaarden van het verdrag betreft, deze voor een investeringstribunaal moet worden gebracht.^[25] Dit scenario verandert echter als er parapluclausules zijn.

Parapluclausules

Parapluclausules (ook wel observance clauses genoemd) zijn een toezegging in een verdrag waarmee de gaststaat zich verbindt om zijn eerder aangegane verplichtingen na te komen met betrekking tot investeringen door buitenlandse investeerders.^[26] Parapluclausules staan erom bekend dat ze contractclaims verheffen tot verdragsvorderingen.^[27] Zoals eerder vermeld, kan alleen de schending van een verdrag leiden tot de mogelijkheid om een investeringstribunaal te benaderen. Parapluclausules zijn echter een brede verbintenis om de investering te beschermen. Door middel van dergelijke clausules kan een contractbreuk worden beschouwd als een schending van deze verdragsverplichting, wat leidt tot een recht om genoegdoening te krijgen van een arbitragecommissie voor investeringen.
Het is echter essentieel om erop te wijzen dat dit niet de enige interpretatie van parapluclausules is. Tribunalen hebben verschillende standpunten ingenomen over de effecten van parapluclausules op investeringsvorderingen.^[28] Daarom is het noodzakelijk om het verdrag dat in het geding is te beoordelen in het licht van de vermeende schending en het contractuele gedrag.

Normen van bescherming

Grote delen van investeringsverdragen zijn gewijd aan het schetsen van de verplichtingen van de gaststaat, die ook bekend staan als de beschermingsnormen. Deze beschermingsnormen vormen de inhoudelijke basis van een investeringsclaim. Hieronder volgen de meest voorkomende beschermingsnormen die in verdragen zijn opgenomen:

Eerlijke en billijke behandeling

De Fair and Equitable Treatment ("FET") standaard maakt niet alleen deel uit van de meeste investeringsverdragen, maar is ook een van de meest ingeroepen standaarden door investeerders.^[29] Vaak is de reikwijdte van FET gekoppeld aan minimumnormen voor behandeling onder internationaal recht. Met andere woorden, een gedraging wordt beschouwd als een schending van de FET als deze in strijd is met het gecodificeerde of internationale gewoonterecht. De exacte reikwijdte van dergelijke clausules is echter een onopgeloste kwestie en hangt daarom grotendeels af van de interpretatie van het arbitragetribunaal.
FET-clausules zijn ruim geïnterpreteerd en worden geacht betrekking te hebben op verschillende beschermingsnormen, zoals het gewettigd vertrouwen van de investeerder, rechtsweigering, transparantie, behoorlijke rechtsgang, etc.^[30]

Volledige bescherming en veiligheid

De norm van volledige bescherming en veiligheid is een verplichting van de gaststaat om een investering te beschermen tegen handelingen die toe te schrijven zijn aan de staat en/of tegen handelingen van privépersonen. De reikwijdte van deze norm wordt zo opgevat dat het fysieke bescherming van de investeerder/investering omvat.^[31]

Onrechtmatige onteigening

De term onteigening betekent de overdracht van eigendom (investering) van de handen van de investeerder naar de handen van de staat.^[32] Onteigening als zodanig vormt over het algemeen geen schending van verdragsnormen, aangezien het op zichzelf niet onrechtmatig is. Opdat een onteigening echter rechtmatig zou zijn, moet ze (i) niet-discriminerend zijn, (ii) een publiek doel dienen, (iii) in overeenstemming zijn met een behoorlijke rechtsgang, en (iv) gepaard gaan met rechtmatige compensatie. [ ^33] Als aan een van deze voorwaarden niet is voldaan, is de onteigening onwettig en in strijd met het verdrag. Onteigening kan direct zijn (directe overdracht van de eigendom van de investering) of indirect (de investeerder de controle en/of winstgevendheid van de investering ontnemen).^[34]

Sluipende onteigening

Sluipende onteigening is een vorm van indirecte onteigening. Het is een reeks regelgevende maatregelen van de gaststaat die de investering onrendabel of zonder enig economisch voordeel maakt. Sluipende onteigening wordt als onwettig beschouwd en kan een materiële basis vormen voor een investeringsvordering.^[35]

Ontzegging van recht

Als beschermingsnorm zou rechtsweigering onder de paraplu van FET vallen. In recente tijden is er echter een grote hoeveelheid arbitraire jurisprudentie ontstaan over rechtsweigering zelf. Terwijl FET zich uitstrekt tot alle handelingen die kunnen worden toegeschreven aan de staat, verwijst rechtsweigering naar gerechtelijke handelingen.^[36] Rechtsweigering omvat gebrek aan toegang tot lokale rechtbanken, buitensporig lange procedures, gebrek aan een behoorlijke rechtsgang, enz.^[37] Als een investeerder wordt geconfronteerd met een van deze kwesties in de lokale rechtbanken van het gastland, biedt de norm voor rechtsweigering een materiële basis voor een vordering voor een arbitragetribunaal voor investeringen.

Meest begunstigde natie

Meest begunstigde natie ("MFN") clausules vinden hun oorsprong in handelsverdragen. Hoewel de formulering en het precieze doel van elke meestbegunstigingsclausule verschilt, is hun belangrijkste doel te voorkomen dat de gaststaat investeringen en/of investeerders onderwerpt aan een behandeling die minder gunstig is dan de behandeling die wordt toegekend aan investeringen en/of investeerders van andere staten.^[38]

Actuele kwesties

Zekerheid voor kosten

Het stellen van een zekerheid voor de kosten is een voorlopige maatregel in een arbitrageprocedure waarbij een partij het scheidsgerecht verzoekt om een andere partij te bevelen een zekerheid te stellen (bijvoorbeeld via een bankgarantie) om haar recht op terugvordering van het vonnis en de juridische kosten en uitgaven die voortvloeien uit de arbitrage veilig te stellen.^[39] Zoals eerder uiteengezet, ligt het recht van actie in investeringsarbitrage bij de investeerder. Daarom wordt een zekerheid voor de kosten over het algemeen gevraagd door het verwerende gastland om zichzelf te beschermen tegen onbetwistbare of schijnvorderingen. Er moet worden opgemerkt dat zekerheidstelling voor de kosten een buitengewoon rechtsmiddel is.
Aangezien het een voorlopige maatregel is, moeten alle elementen van voorlopige maatregelen, zoals onherstelbare schade, spoedeisendheid en evenredigheid, worden bewezen om met succes zekerheid voor de kosten te verkrijgen.^[40]

Openbaarmaking van financiering door derden

De opkomst van financiering door derden in internationale arbitrage wordt weerspiegeld in investeringsarbitrage en is een element dat relevant is voor het toekennen van zekerheid voor de kosten. Het is essentieel om het verband tussen financiering door derden en zekerheid voor de kosten te verduidelijken.
Het doel van zekerheid voor de kosten is om de respondentstaat te beschermen tegen een schijnvordering. Het doel van derdenfinanciering is om middelen te verstrekken aan een partij zonder of met onvermogen om een rechtsvordering in te stellen. Maar wat als de voorwaarden van de financieringsovereenkomst een bepaling bevatten die de aansprakelijkheid van de financier uitsluit in geval van een nadelige kostenveroordeling van de gefinancierde partij?
Dit was het geval in het onlangs besloten verzoek om zekerheid voor de kosten in de zaak Unionmatex/Turkmenistan.^[41] In deze zaak bevatten de financieringsvoorwaarden een bepaling waarbij de financier zijn aansprakelijkheid voor een nadelige kostenveroordeling tegen de eiser uitsloot. In een dergelijk geval zou het verwerende gastland zijn kans hebben verspeeld om juridische kosten te vorderen van de onvermogende eiser, wat de reden is waarom het tribunaal de eiser veroordeelde tot het stellen van een zekerheid voor de kosten.^[42] Daarom is de openbaarmaking van de derde financier^[43] en de financieringsvoorwaarden een cruciaal element geworden in procedures over zekerheid voor de kosten.
ICSID heeft deze kwestie onlangs op de agenda gezet en zekerheid voor kosten zal binnenkort worden opgenomen in de gewijzigde arbitrageregels.^[44]

Tegenvorderingen

Tegenvorderingen zijn een algemeen kenmerk van commerciële arbitrage, maar gezien de asymmetrische aard van investeringsarbitrages zijn tegenvorderingen in investeringsarbitrages lange tijd een controversieel onderwerp gebleven. Het ICSID-verdrag voorziet in artikel 46 in de mogelijkheid van tegenvorderingen. Artikel 46 bepaalt echter ook de voorwaarden voor de toelating van tegenvorderingen. Een van de belangrijkste obstakels voor staten om een tegenvordering in te stellen is dat de tegenvordering moet voortvloeien uit het onderwerp van de hoofdvordering.^[45] Met andere woorden, het gastland zal moeten bewijzen dat zowel de vordering als de tegenvordering nauw verbonden of verwant zijn. Er blijft een belangrijke leemte in de jurisprudentie wat betreft de specifieke vereisten inzake nauwe verbondenheid en het onderwerp van de vordering.^[46] De levensvatbaarheid en relevantie van tegenvorderingen blijven onzeker.

Normen voor de vernietiging van een arbitraal vonnis over een investering

Een arbitraal vonnis over een investering kan onderworpen zijn aan verschillende regelingen. Vaak wordt een investeringsarbitrage beheerst door het ICSID-verdrag of de UNCITRAL-regels. Een arbitrage over een investering die beheerst wordt door de UNCITRAL-regels is vergelijkbaar met een commerciële arbitrage en heeft daarom een plaats van arbitrage. Bijgevolg zou een vonnis onderworpen zijn aan het vernietigingsregime van de plaats van arbitrage. De algemeen aanvaarde UNCITRAL Model Law is een goede indicator van de gronden voor nietigverklaring die in de meeste rechtsgebieden van toepassing zijn. Daarentegen is de vernietigingsprocedure onder ICSID op zichzelf staand en verschillen de gronden voor vernietiging.

Gronden voor nietigverklaring onder artikel 34 van de UNCITRAL modelwet

De gronden voor vernietiging van een arbitraal vonnis onder artikel 34 van de UNCITRAL-modelwet komen overeen met de gronden voor weigering van erkenning en tenuitvoerlegging onder artikel V van het Verdrag van New York.
Een arbitraal vonnis kan worden vernietigd op grond van onbekwaamheid van de partijen; ongeldigheid van de arbitrageovereenkomst; onjuiste kennisgeving; vonnis buiten de reikwijdte van de arbitrageovereenkomst; onjuiste samenstelling van het scheidsgerecht; gebrek aan onderwerpelijke arbitrage en openbare orde.

Gronden voor nietigverklaring onder artikel 52 van het ICSID-verdrag

Onder artikel 52 van het ICSID-verdrag kan een arbitraal vonnis om de volgende redenen worden vernietigd: onjuiste samenstelling van het scheidsgerecht; het scheidsgerecht heeft zijn bevoegdheid kennelijk overschreden; corruptie van het (de) lid (leden) van het scheidsgerecht; ernstige afwijking van de fundamentele procedureregels; en gebrek aan motivering.

Het is vermeldenswaard dat het ICSID-verdrag de onderwerpelijke arbitrage of de schending van de openbare orde niet noemt als gronden voor vernietiging. Aan de andere kant wordt in de UNCITRAL-modelwet een gebrek aan motivering genoemd als een grond voor nietigverklaring. De overige gronden onder beide stelsels zijn vergelijkbaar.

Daarom hebben beide regelingen hun eigen verdiensten en moeten de partijen hun omstandigheden afwegen met deze factoren en met de handhavingsscenario's onder beide regelingen om de meest geschikte keuze te maken. Dit is in het bijzonder het geval wanneer een verdrag een "fork in the road"-clausule bevat die de keuze biedt tussen ICSID-arbitrage en ad hoc of niet-ICSID institutionele arbitrage in een jurisdictie met een modelwet.