投資条約仲裁

一般情報

投資条約とは

投資条約とは、2つ以上の国家間で締結される、締結国間の投資を促進するための条約である。投資条約には2種類ある。

1. 二国間で締結される条約は二国間投資条約（BIT）と呼ばれる（例：オーストリア-ナイジェリアBIT）。
2. 二つ以上の国家間で締結される条約は、多国間投資条約と呼ばれる（エネルギー憲章条約など）。
   

投資条約の標準的な内容

• 投資家と投資の定義
• 投資家と投資に提供される保護基準
• 投資家の義務（合法性、投資登録）、
• 投資家対国家の紛争解決条項
• 最恵国待遇条項、サンセット条項、アンブレラ条項など。

投資条約の目的は、投資家に対して、その投資が受入国において保護されるという安心感を与えることであり、そのような保護が提供されない場合には、補償および／または返還などの救済措置を得るために国際仲裁裁判所の設立を要求する選択肢があるということである[1]。

誰が保護されるのか？

通常、投資条約は外国投資、ひいては外国人投資家を保護するものである。したがって、投資条約は、一般的に、条約に基づく保護の目的のために投資家を定義する。一般的に、投資条約は、署名国の国民である自然人または法人を保護する。
例えば、オーストリア・ナイジェリアBITは、「投資家」を以下のように定義している。
「(a)締約国の適用法に従い、締約国の支配的かつ実効的な国籍を有する自然人、または
(b) 締約国の適用法に基づいて構成または組織され、他方の締約国の領域において投資を行う、または行った企業" と定義している。

受益拒否条項

いくつかの条約には利益拒否条項が含まれている。受益拒否条項とは、「その国籍に依拠する国家との経済的関係を有しない」投資及び／又は投資家を、条約による保護から除外する条約の条項である[2]。
例えば、オーストリア・ナイジェリアBITの第12条には、「受益の拒否」と題する次のような規定がある：
「締約国は、非締約国の投資家が最初に言及した投資家を所有または支配し、その投資家がその法律に基づいて設立または組織された締約国の領域において実質的な事業活動を行っていない場合、他の締約国の投資家およびその投資に対する本協定の利益を拒否することができる。

何が保護されるのか？

上述の通り、投資条約の第一の目的は外国投資の保護である。従って、条約上の投資とは何かという疑問が生じる。投資は一般的に投資条約で定義されている。しかし、これらの定義は必ずしも明確ではないため、さまざまなアプローチが開発されてきた。投資の定義に関する最も一般的なアプローチは、「資産に基づくアプローチ」と「企業に基づくアプローチ」である^[3]。

資産ベースアプローチ

資産に基づくアプローチでは、投資の定義は、ポートフォリオ投資（株式）、無形資産（知的財産）等、外国投資家のすべての資産を投資として包含する^[4]。広範な資産に基づく定義を有する条約は、投資条約締結時に想定していなかった状況において、国家が保護を拡大しなければならない可能性があるため、このアプローチは近年批判を浴びている^[5]。

企業ベースのアプローチ

企業ベースのアプローチでは、投資の定義は、受入国における企業の設立または買収にのみ及ぶ^[6]。この種の定義は、資産ベースの定義よりも狭い。

サリーニ基準

条約上の保護投資として認定されるためには、適用される条約のパラメーターを満たすことに加え、独立した基準を満たさなければならない。投資の認定に関するこの2段階のテストは、「ダブルバレルテスト」^[7]として知られている。
適用される条約に基づく定義に加えて、投資が投資として認定されるために不可欠な基準である2つ目のセットは、サリーニ対モロッコの画期的な事件で考案された。これらはサリーニ基準として知られている。
サリーニ基準によれば、投資には4つの本質的特徴がある：

• 資本の実質的なコミットメント
• 一定の期間
• リスクの引き受け
• ホスト国の経済発展への貢献である^[8]。

1. これらの基準は、投資仲裁の実務において、ほぼ全面的に認められている^[9]。しかしながら、特定の非ICSIDの裁判所は、非ICSIDの仲裁に対するサリーニ基準の適用性を否定し、投資がそのように認定されるために適用可能な基準は、関連するBITに記載されているもののみであるとの判決を下している^[10]。

保護を行使する方法／保護義務違反を救済する方法

前述のとおり、投資条約の目的は投資を保護することである。しかし、時には受入国がその保護を提供せず、適用される条約上の義務に違反する場合がある。このような場合、投資条約は投資家対国家の紛争解決（「ISDS」）制度を規定している。ISDS制度は基本的に、投資家と投資を保護するホスト国の義務違反に対する救済を得る権利を投資家に提供するものである。ISDSの最も一般的な方法は投資家対国家の仲裁であり、投資仲裁としても知られている。投資仲裁を通じて、投資家は、拘束力があり執行可能な裁定を下す管轄権を有する国際仲裁裁判所の設立を要求することができる。
しかし、すべての条約がISDSの主要な方法として投資仲裁を規定しているわけではない。一部の条約では、投資家対国家の紛争を解決するために、ホスト国の現地裁判所^[11]や投資家対国家の調停^[12]に訴える権利も規定している。

分かれ道条項

いくつかの条約には「分かれ道条項」が含まれている。このような条項によれば、投資家がISDSのためにある法廷を選択した場合、同じ訴因について、後戻りして別の法廷を選択することは妨げられる^[13]。例えば、条約がISDSの法廷として仲裁と現地法廷の両方を規定しており、投資家が現地法廷に救済を求めた場合、その投資家は、後に条約に基づく仲裁法廷の設置を要請することはできない^[14]。

いつ保護を行使するか／いつ救済を選択するか？

投資家が国家に対して訴訟を起こすことを決定した場合、いつそのような訴訟を起こすかという問題に直面する。いくつかの条約には、投資家が直ちに訴訟を開始する権限を制限するために、現地の救済措置の消尽、クーリング・オフ期間、現地の訴訟要件などの規定が含まれている。これらの要件を回避することができるかどうかについては、まだ未解決のままである。一方では、このような要件は管轄権ではなく、認容性の問題に関わるものであるため、迂回できると主張する者もいる。他方、これらの要件は管轄権に関するものであり、迂回することはできないと主張する者もいる^[15]。

現地における救済の尽くし

現地救済の消尽条項によれば、投資家が投資仲裁廷に申し立てる前に、投資家はホスト国の現地裁判所に訴訟を提起しなければならない。投資家が現地の裁判所による救済措置に満足しない場合にのみ、投資家は仲裁廷に訴えることができる^[16]。

クーリング・オフ

クーリング・オフ条項によれば、投資家は、紛争と仲裁廷の設置を求める意向であることを受入国に通知し、紛争の友好的解決を図らなければならない^[17]。このような期間が経過した後にのみ、投資家は仲裁を申し立てる権利を有する^[18]。裁判所は一般的に、このような要件を強制的なものではなく、手続き的なもの、およびディレクトリ的なものとして扱っている^[19]。

現地訴訟要件

現地訴訟要件条項によれば、仲裁廷の設置を要請する前に、投資家は、現地の裁判所に国家に対する訴訟を提起し、条約に規定された一定期間を待たなければならない。そのような期間が満了した時点で、投資家は仲裁を申し立てる権利を有する^[20]。
現地訴訟要件条項の強制性については、多くの議論がなされており、特に米国最高裁判所で争われたBGグループ対アルゼンチンの画期的な事件では、多くの議論がなされている。この事件では、アルゼンチン-英国BITにおける18カ月の現地訴訟要件は強制要件ではないとする判決が下された。ジョン・ロバーツ最高裁判事とアンソニー・ケネディ最高裁判事は反対意見を述べ、アルゼンチン-英国BITの現地訴訟要件は管轄要件であり、これを覆すことはできないと推論した^[22]。
現地での救済措置の消尽と現地での訴訟要件との違いを明確にすることが不可欠である。現地での救済措置の尽くしには、受入国の現地裁判所によって認められる決定的な救済措置が必要である。これに対し、現地訴訟要件は、いかなる決定も必要とせず、投資家が一定期間待つことを要求するだけである^[23]。

投資仲裁プロセスの複雑さ

投資仲裁判断の執行

国際仲裁において最も重要な実務的検討事項の1つは、仲裁判断が執行可能かどうか、また執行を阻む潜在的な障壁である。この考慮事項は、投資仲裁にも同様に当てはまります。投資判断は、執行先と仲裁判断が適用される制度に応じて、2つの方法で執行することができる。
投資判断は、国家と他国の国民との間の投資紛争の解決に関する条約（「ワシントン条約」/「ICSID条約」）または外国仲裁判断の承認及び執行に関する条約（「ニューヨーク条約」）に基づき執行することができる。

ICSID条約に基づく投資判断の執行

国際投資紛争解決センター（ICSID）は、投資紛争の解決を主な目的とする国際機関です。ICSIDが他の仲裁機関と異なる点は、自律的な執行制度を有するという事実である。言い換えれば、ICSIDの後援の下での仲裁は、非局在化され、自己完結的であり、ICSIDの自律的な取消手続を乗り切った後に自動的に承認される^[24]。その結果、ICSIDの後援の下で下された仲裁判断は、それ以上の精査を必要とすることなく、執行国の裁判所の確定判決であるかのように直接執行可能である。

ニューヨーク条約に基づく投資仲裁判断の執行

投資仲裁判断を執行する第二の方法は、ニューヨーク条約である。これは、ICSID条約に加盟していない国におけるICSIDおよび非ICSID判決の執行に特に有効である。しかし、ICSIDの執行とは異なり、ニューヨーク条約に基づいて執行される仲裁判断は、執行裁判所によって再検討される対象となり、以下の理由で執行が拒否される可能性がある。

ICSID仲裁と非ICSID仲裁：どちらが望ましいか？

投資家は、適用される条約において、ICSID仲裁と非ICSID仲裁（アドホック仲裁や非ICSID仲裁機関によって管理される仲裁など）との間の選択肢を提供するISDS条項に直面する可能性がある。ICSID仲裁から生じた裁定は、ICSID加盟国において自動的に承認され、執行可能となる。しかし、他の機関が管理するアドホック仲裁や仲裁は、仲裁地の裁判所による審査だけでなく、ニューヨーク条約第5条に含まれる根拠に基づき、執行裁判所による審査も受けることになる。この重要な事実により、ICSID仲裁は、強制執行に対する大きな障壁を本質的に取り除くことができるため、望ましいフォーラムとなっている。

条約上の請求と契約上の請求

多くの場合、投資は国家（または国家機関）と投資家の間の投資協定を通じて行われる。このような契約は標準的な商事契約であり、商事仲裁条項が含まれていることもある。その場合、投資家にとって、国家または国家主体による契約違反に対する救済を、商事仲裁と投資仲裁のいずれを通じて求めるべきかが問題となる。一般的な回答は、契約違反を理由とする請求であれば商事仲裁廷に、条約条項違反を理由とする請求であれば投資仲裁廷に申し立てるべきであるというものである^[25]。しかし、アンブレラ条項が存在すると、このシナリオは変化する。

アンブレラ条項

アンブレラ条項（遵守条項とも呼ばれる）とは、条約に盛り込まれた約束のことであり、外国人投資家が行う投資に関して、ホスト国が事前に想定した約束を遵守することを約束するものである^[26]。 アンブレラ条項は、契約上の請求を条約上の請求に昇格させることで知られている^[27]。 前述のとおり、投資法廷に提訴する可能性があるのは、条約違反のみである。しかし、アンブレラ条項は投資を保護するための広範なコミットメントである。このような条項を通じて、契約違反はこの条約義務違反とみなされ、投資仲裁裁判所から救済を受ける権利につながる。
しかし、これがアンブレラ条項の唯一の解釈ではないことを指摘しておく必要がある。そのため、契約上の行為だけでなく、違反の申し立てに照らして、問題となっている条約を評価する必要がある[^28]。

保護基準

投資条約の大部分は、保護基準としても知られる受入国の義務を概説することに費やされている。これらの保護基準は、投資請求の実質的な根拠となる。以下は、条約に盛り込まれた最も一般的な保護基準である：

公正かつ衡平な待遇

公正かつ衡平な待遇（「FET」）基準は、ほとんどの投資条約の一部であるだけでなく、投資家が最も頻繁に発動する基準の一つでもある^[29]。多くの場合、FETの範囲は国際法上の待遇の最低基準と関連している。言い換えれば、ある行為が成文法又は慣習国際法に違反する場合には、FETに違反するとみなされる。しかし、このような条項の正確な範囲は未確定な問題であるため、仲裁裁判所の解釈に大きく左右される。
FET条項は広範に解釈されており、投資家の正当な期待、司法の否定、透明性、デュー・プロセス等、いくつかの異なる保護基準をカバーすると理解されている^[30]。

完全な保護と安全保障

完全な保護と安全保障の基準は、国家に起因する行為及び／又は私人の行為から投資を保護する受入国の義務である。この基準の範囲は、投資家／投資の物理的保護を含むと理解されている^[31]。

違法な収用

収用という用語は、財産（投資）が投資家の手から国家の手に移転することを意味する^[32]。しかし、収用が合法的であるためには、(i)非差別的であること、(ii)公共目的のためであること、(iii)適正手続きに従ったものであること、(iv)適法な補償を伴うものであることが必要である。[これらの条件のいずれかが満たされない場合、収用は違法であり、条約違反となる^。収用には、直接収用（投資の所有権を直接移転すること）と間接収用（投資家から投資の支配権および／または収益性を奪うこと）がある^[34]。

匍匐性収用

匍匐性収用は間接収用の一種である。これは、ホスト国による一連の規制措置であり、投資の採算性を低下させるか、経済的利益をなくすものである。匍匐性収用は違法とみなされ、投資請求の実質的な根拠となり得る^[35]。

司法否定

保護基準として、正義の否定はFETの傘下に入る。しかし、最近では、膨大な仲裁法理が正義の否定そのものから生まれている。FETが国家に帰属する全ての行為に及ぶのに対して、司法の否定は司法行為を指す^[36]。司法の否定は、現地の裁判所へのアクセスの欠如、過度に長引く訴訟手続、裁判所における適正手続の欠如等を包含する^[37]。投資家がホスト国の現地の裁判所においてこれらの問題のいずれかに直面する場合、司法の否定基準は、投資仲裁廷における請求の実体的根拠を提供する。

最恵国待遇

最恵国待遇（MFN）条項は、通商条約に起源を有する。最恵国待遇条項の文言や正確な目的はそれぞれ異なるが、その中心的な目的は、受入国が投資および／または投資家に対して、他国の投資および／または投資家に与えられる待遇よりも不利な待遇を与えないようにすることである^[38]。

話題の問題

費用担保

費用担保とは、仲裁手続における暫定的な措置であり、当事者が仲裁廷に対し、仲裁判断および仲裁から生じる訴訟費用・経費を回収する権利を確保するために、他の当事者に担保（銀行保証など）を提供するよう命じることを要求するものである^[39]。 先に概説したとおり、投資仲裁における訴訟権は投資家にある。したがって、費用の担保は、一般的に、被告側のホスト国が、実利のない請求や見せかけの請求から自らを守るために要求される。費用担保は特別な救済措置であることに留意しなければならない。
仮の措置であることから、費用担保を成功裏に取得するためには、回復不能な損害、緊急性、比例性など、仮の措置のすべての要素を証明する必要がある^[40]。

第三者による資金提供の開示

国際仲裁における第三者による資金調達の増加は、投資仲裁にも反映されており、費用担保の付与に関連する要素である。第三者による資金調達と費用担保の関係を明確にすることが不可欠である。
費用担保の目的は、偽の請求から被請求国を保護することである。第三者による資金提供の目的は、法的請求を開始するために、無資力または無資力の当事者に資金を提供することである。しかし、資金提供契約の条件に、資金提供された当事者に対して不利なコスト命令が下された場合の資金提供者の責任を排除する条項が含まれていたらどうだろうか。
これは、最近決定されたUnionmatex v. Turkmenistan事件^[41]の費用担保申請におけるケースである。この事件では、資金提供の条件に、原告に対する不利な費用命令に対する資金提供者の賠償責任を排除する条項が含まれていた。このような場合、被告であるホスト国は、困窮している原告に訴訟費用を請求する機会を失うことになるため、法廷が原告に費用担保を提供するよう命じたのである^[42]。したがって、第三者資金提供者^[43]と資金提供条件の開示は、費用担保訴訟において重要な要素となっている。
ICSIDは最近この問題を議題に挙げており、費用担保は改正仲裁規則に近く反映される予定である^[44]。

反訴

反訴は商事仲裁の一般的な特徴であるが、投資仲裁の非対称的な性質を考慮すると、投資仲裁における反訴は長い間論争の的となってきた。ICSID条約は、第46条に基づき反訴の可能性を予見している。しかし、第46条には反訴を認めるための条件も規定されている。国家が反訴を提起する際の大きな障壁のひとつは、反訴とされる請求が主たる請求の主題から生じていなければならないということである^[45]。言い換えれば、ホスト国は請求と反訴の両方が密接に関連していること、または関連していることを証明しなければならない。密接な関連と主題の要件の具体的な内容については、法理論に大きな隔たりがある^[46]。

投資仲裁判断の取消し基準

投資仲裁判断は様々な統治体制の対象となり得る。多くの場合、投資仲裁はICSID条約またはUNCITRAL規則に準拠する。UNCITRALルールに準拠する投資仲裁は、商事仲裁に類似しているため、仲裁地を有することになる。その結果、裁定は仲裁地の取消制度の対象となる。広く採用されているUNCITRALモデル法は、ほとんどの法管轄区域で適用される取消事由の良い指標である。対照的に、ICSIDの取消手続は自己完結的であり、取消事由も異なる。

UNCITRALモデル法第34条に基づく取消事由

UNCITRALモデル法第34条に基づく仲裁判断の取消事由は、ニューヨーク条約第5条に基づく承認および執行の拒否事由を反映している。
仲裁判断は、当事者の無能力、仲裁合意の無効、不適切な通知、仲裁合意の範囲外の判断、仲裁廷の不適切な構成、仲裁可能な主題の欠如、および公序良俗を理由に取り消すことができる。

ICSID条約第52条に基づく取消事由

ICSID条約第52条に基づき、仲裁判断は以下の理由で取り消すことができる：仲裁廷の不適切な構成、仲裁廷の明白な権限超過、仲裁廷メンバーの汚職、基本的な手続規則からの重大な逸脱、理由の不記載。

ICSID条約は、仲裁可能性や公序良俗違反を取消事由として挙げていないことは注目に値する。一方、UNCITRALモデル法は、理由の不記載を取消事由として挙げている。両制度における残りの理由は同等である。

従って、両制度にはそれぞれの長所があり、当事者は、最適な選択をするために、両制度における執行シナリオだけでなく、これらの要素と自らの状況を天秤にかける必要がある。条約に、ICSID仲裁と、モデル法管轄区で行われるアドホック仲裁または非ICSID機関仲裁との間の選択肢を提供する分かれ道条項がある場合は特にそうである。