独立した司法行政

独立した司法行政を行うためには、裁定者が独立した公平な方法で裁定機能を行使する必要があります。簡単に言えば、独立性とは、裁定者が外部からの圧力や操作から自由に意思決定を行うことを意味します。^[3] この独立性は、個人の自由と制度上の自由にさらに分けられる。個人の自由は、裁定者に直接言及し、資格、利益相反、開示に関する規則によって保護されています。制度的自由とは、特定の裁定機関のメンバーが保護されることを保証するものであり、機関自体の自治によって保護される。一方、公平性とは、特定の事件において特定の当事者や法的問題に偏りがないことを意味します。投資家と国家の紛争解決に関しては、仲裁人の独立性や公平性が疑問視されている。仲裁人の利益相反の可能性が懸念されることは、意思決定者の自律性、ひいては法の支配と独立した司法の運営に疑問を投げかけている。^[4]

国際法の分野では、この分野のメンバーはしばしば様々な立場を担っており、弁護士としてだけでなく、仲裁人、企業職員、学者など、異なる手続きを経ているにもかかわらず、様々な役割を担っています。特に投資仲裁は、仲裁人の独立性が、他の専門的な役割における利害関係に照らして疑問視されるかどうかについて、しばしば議論される分野である。

仲裁人は、生計を立てている商慣習の中での仕事から生じる見解が、仲裁判断に関する決定に影響を与えると主張する者もいる。仲裁人の利益相反の話題は盛んに議論されているが、そこから派生する話題としては、特定の法律上のポイントに関する仲裁人の見解が、事件中に表明されたものであれ、公表された著作物であれ、異議を唱えることができるかどうかということである。あるいは、これは学問的自由の一部に過ぎず、偏見のない裁定者の役割を果たす上での障害とみなされるべきではないのか。

本稿では、まず、学術的な記述に基づく仲裁人への異議申し立てに関する法的枠組みを提示し、次に、仲裁人が事件の主題に精通していることに基づく最近の 2 つの異議申し立てについて見ていきたい。最後に、学術的な記述が本当に仲裁人の学問的自由の一部であるべきなのか、それとも学術的な記述に失格の手段としての十分な根拠があるのかを評価することを目的としている。

法的枠組み

ＩＣＳＩＤ条約

国際投資紛争解決センター（ICSID）条約（「ICSID条約」）、規則及び規則には、仲裁人の独立性及び公平性、並びに仲裁人の開示義務及び仲裁人に異議を唱え、解任する当事者の権利に関する規定が含まれている。^[5] ICSID 条約の第 14 条（1）は次のように規定している。パネルの委員に指名される者は、高い道徳性を有し、かつ、法律、商業、工業、または金融の分野で 認められた能力を有する者でなければならず、独立した判断を下すために信頼できる者でなければな らない。仲裁人パネルの構成員の場合には、法律の分野における能力が特に重要となる。スペイン語版とは異なり、英語版およびフランス語版では公平性に言及していない。

しかし、第 14 条（1）は、すべての言語における公平性の要件を盛り込んだものとして理解される必要があることが認められている。^[6]

倫理基準に関連して、仲裁人は、その裁定機能の行使が偏見によって汚染されていないことを保証する義務があります。仲裁人の裁定機能の適切な行使は、関連情報の開示を通じて行うことができる。ICSID 条約は、規則 6(2)を通じ、「（a）当事者との過去及び現在の職業上の関係、仕事上の関係、その他の関係（もしあれば）、及び（b）当事者から独立した判断の信頼性が疑われる原因となり得るその他の状況を記載した宣言書に署名しなければならない」と規定しています。ここでの難しい問題は、どのような特定の状況が仲裁人の独立性と公平性についての正当な疑念を生じさせるかということである。^[7] 開示の要件は、偏見を避けるためのものであり、偏った仲裁人を排除するためのものではない。ただし、各紛争当事者は、ICSID 条約の第 57 条を通じて仲裁人に異議を申し立てることができる。当事者は、第 14 条(1)項で要求される資質が明らかに欠如していることを示す事実を理由に、そのメンバーの失格を委員会または 審判所に提案することができる」と述べている。^[8] 仲裁人の解任は、ICSID 条約第 14 条(1)に記載されている資質の「明白な欠如」を条件とする。ここでの主な問題は、何が「明白な欠如」を構成するかということである。ICSID の判例法は、この閾値を決定するための一貫したアプローチを提供していない。^[9] を「合理的な疑い」に変換します。^[10] また、混合型のアプローチも可能です。^[11] 厳密な証明」アプローチは、独立性の実際の欠如を必要とし、それは単に「可能性」ではなく、「顕在性」または「可能性が高い」ものでなければなりません。^[12] 一方、「合理的な疑義」アプローチでは、実際に立証された事情が必要であり、公平性を否定するか、明らかな疑義を抱かせる必要があるとされている。^[13]

ICSID 条約の下での失格の理由は様々であるが、主なカテゴリーは以下の通りである。

• 仲裁人、弁護人、専門家の役割の切り替えが異なるケースの場合。
• 類似の事件で仲裁人を繰り返し選任すること。
• 仲裁人が当事者または当事者の弁護人と以前に接触したことがあること。
• と議事録の主題に精通していること。^[14]

後者は、所定の事案に類似した問題や法律問題を扱う。

しかし、この記事の焦点は、仲裁人の学術的な書き込みに関する最近の動向にあります。

仲裁規則 1976年

国際貿易法（UNCITRAL）仲裁規則1976年の国連委員会の下では、任意の仲裁人は、異議を申し立てることができます。挑戦を受けた仲裁人が任命機関によって任命されていた場合は、その機関が挑戦を支配する。仲裁人が任命されていない場合は、合意された当局が異議申立を裁定するものとする。第10条（1）は、仲裁人への異議申し立てを規定し、次のように述べている。仲裁人の公平性または独立性について正当な疑念を生じさせる状況が存在する場合、仲裁人は異議を申し立てることができる。ここで適用される基準は、異議申立人の懸念の客観的合理性を評価するものである。^[15]

ウルバサールSA vアルゼンチンでの挑戦

バイアスを示す仲裁人の学術的な文章や過去の公の場での発言は、事件の主題に対する熟知度の範疇で異議を唱えることができる。2010年8月12日、ICSID事件「Urbaser SA v アルゼンチン」において、仲裁人の異議申し立ての判決が下されたが、この事件では、法学者であるキャンベル・マクラクラン教授の任命に対する異議申し立てが、彼が学術的な著作で表明した法律の一般的な見解に基づいて否定された。^[16] 申立人は、McLachlanのアルゼンチンによる任命に異議を唱えたが、これはMcLachlanが以前にアーバサー仲裁の中心となる法律のポイントについて発言をしたためであり、その理由からMcLachlanは「この仲裁の対象である紛争の本質的な要素をすでに害している」と主張したのである。^[17] 請求人の立場は、ICSID 法廷に任命された仲裁人は、公平性と独立性の 2 つの要件を満たさなければならないというものであった。請求人の見解では、第一の要件には強い主観的な要素があり、当事者の一方に関するものだけでなく、仲裁人が訴訟当事者の一方が採用した立場に好意的であることを示したり、何らかの形で事件の問題に悪影響を与えた場合にも、偏見が存在するとされている。^[18] さらに、請求人は、McLachlanは信頼の外観を欠いていると主張し、McLachlanは手元の仲裁の基本的な要素に対して偏見を示しており、その間にこれらの要素について意見を変更した可能性があることを示していないと主張した。被告の立場は、仲裁人が以前に公表した意見は、進行中の仲裁の枠組み外で公表された場合には、公平性や独立性の欠如の問題を提起しないというものであった。^[19] 被控訴人と同様の主張は、Giovanni Alemanni and others v アルゼンチン共和国の事件でも提起されており、この事件では、別の事件で彼が行った意見に基づく仲裁人の任命に対する異議が却下された。 ^[20] しかし、Urbaser SA v アルゼンチンのケースとは異なり、このケースは学術的な文章の記述を中心としたものではありませんでした。

審判所は、ICSID 条約第 57 条および第 14 条(1)によれば、分析の要点は、McLachlan の意見が第 14 条(1)に含まれる資質の明白な欠如を構成しているかどうかであり、それは独立した公平な判断を提供するために必要なものであると判断した。申立人は、1987年国際仲裁人倫理規則（IBA Rules of Ethics for International Arbitrators 1987）、特に規則3.1を参照し、「バイアスに関する質問を評価する基準は、公平性と独立性である」と述べている。偏見とは、仲裁人が当事者の一方を有利にする場合、または紛争の主題に関連して不利益を被る場合に生じる。彼らはまた、次のように述べている規則3.2にも言及している。仲裁人の真の心の状態を知らない合理的な人を導く可能性のある事実は、仲裁人が当事者に依存していることを考慮するために、偏見の外観を作成します。仲裁人が紛争の結果に重要な利害関係を有する場合、または仲裁人が紛争に関連して既に立場を取っている場合も同様である。^[21] 同法廷は、これらの点はあまりにも広範囲に解釈されているとし、「この規定は、検討すべき問題が、特定のケースの事実や状況から切り離された法的概念の解釈である場合には、さらに不明確であったり、完全に曖昧である」と述べている。^[22]

仲裁人の役割と法律学者の役割を区別することが不可欠であると述べたMcLachlanが法廷に提出した陳述書には、「本や論文を執筆する場合、法律学者は、その時点で入手可能な法的当局やその他の資料に基づいて、多数の法律の一般的な問題について見解を表明しなければならない」と述べていることに言及しておくことは重要である。仲裁人の任務は、当事者間で、適用法に従って、自分の前のケースを公正に判断することである。これは、具体的な証拠、具体的な適用法、および両当事者のための弁護人の提出物に照らしてのみ行うことができる」。そして、彼はさらに、当事者に対して、この事件には何の偏見も持たないことを保証しました。^[23]

請求人が提出した異議申し立てを受けた2人の法廷委員は、意見の単なる提示だけでは、仲裁人の独立性や公平性の欠如を理由とする異議申し立てを支持するには不十分であるとの見解を示した。このような異議申し立てが成功するためには、そのような意見が仲裁の当事者に関連し、支持する要因、紛争の結果における仲裁人の直接的または間接的な利害関係、または他の関係者との関係によって裏付けられていることを示さなければならないとしている[24]。24] さらに、以前に表明された学術的な意見が、関連性を持つ可能性があるからといって、特定のケースでの偏見の要素として考慮される場合、その結果、潜在的な仲裁人がそのような問題について意見を表明することはなく、学術的な自由と国際投資法の発展の両方を制限することになるだろうと、同法廷は判断した。

CC/デヴァス他Vインドでの挑戦

CC/Devas and others v Indiaのケースでは、被控訴人は、裁判長のMarc Lalonde名誉仲裁人と請求人によって任命されたFrancisco Orrego Vicuña教授に対して異議申し立てを行ったが、その理由は、仲裁人が2つの法廷で一緒に務めていたことを理由としている。被控訴人は、ビクーニャ氏の任命に異議を唱える理由として、ビクーニャ氏が出席した第三の法廷でも同じ問題を取り上げていたことや、ビクーニャ氏が執筆した記事の中で、この問題についての見解を述べていたことを挙げている。

被告は、Lalonde と Vicuña の任命について、「1976 年 UNCITRAL 仲裁規則第 10 条(1)項に基づく必要な公平性の欠如は、"争点の衝突 "によるものである」との理由で異議を唱えた。^[25] 争点の衝突」とは、当事者間で争点となっている問題について、仲裁人が既存の見解を持っていることを指している。被控訴人は、この 2 名の仲裁人の明確な立場は、その公平性について正当な疑念を生じさせるものであると主張した。さらに、被控訴人は、ビクーニャ氏に対する異議申し立てについて、「この問題については、前述の3つの判決に加えて、少なくとも1つの明確な文書を作成しており、また、2011年に出版された本の中の1章では自分の立場を強く擁護していた」と主張している。^[26] 請求人の見解では、「仲裁人が、異なる条約と異なる当事者を含む過去の事例において、特定の法的問題を決定したという単なる事実は、その仲裁人の公平性に異議を唱えるための適切な根拠とはならない」としている。^[27] 申立人はさらに、国際仲裁における利益相反に関するIBAガイドラインを指摘し、規則4.1では、仲裁人が仲裁で生じた問題に関する一般的な意見を公表したことがある場合には、紛争や偏見が生じることはないと明示的に規定している。

任命権者としてこの挑戦を決定した国際司法裁判所のトムカJ議長（当時）は、仲裁において問題について事前の見解を表明しただけでは、公平性や独立性を欠くことにはならないとして、ラロンドに対する挑戦を退けた。^[28] その理由は、Lalonde は、問題となっている法的概念についての見解を述べたにすぎず、単に見解を述べたにすぎないからである。しかし、Lalondeは、請求人の意見に反対し、Vicuñaに対する異議申し立てを支持し、次のように述べた。

私の見解では、前述の4つの機会に既に判決を下している同じ言語から生じる同じ法的概念に直面することは、客観的な観察者にとっては、オープンマインドで問題にアプローチする[仲裁人の]能力に疑念を抱かせることになりかねない。特に後者の記事は、3つの異なる取消委員会の分析を見直したにもかかわらず、彼の見解は変わらなかったことを示唆している。合理的な観察者は、被申立人が同じ法的概念について自分の考えを変えるように被申立人を説得する機会があると信じるだろうか。^[29]

Tomka J の判決は、仲裁人が法的問題について強い立場を取ったことを理由に失格となるリスクを負う可能性があることを示している。原則として、仲裁人が学術的な文章で表明した立場が、「問題の衝突」に基づく挑戦から免除されるべき理由はない。しかし、法律問題に関する意見を課題にさらすことは、アカデミック・ライティングに悪影響を及ぼすのではないかという懸念は残っている。

結論

一般的な法律のポイントで行われた事前の陳述に対して、仲裁人が正常に異議を唱えることを可能にする著名な仲裁フォーラムや国の管轄権は存在しない。^[30]特に学術的な執筆においては、アーバサー事件で請求人の異議申し立てが否定されたことは特筆すべきことではない。しかし、現在の仲裁廷のアプローチには問題があることに留意することが重要である。McLachlanは、一般的な法律の点で請求人から異議を申し立てられたのではない。むしろ、McLachlan氏が学術出版物の中で行った2つの具体的な発言について異議を唱えられたのである。

一般化された法の記述に基づく挑戦は、仲裁人の挑戦制度に特に困難をもたらすであろう。当事者が仲裁人を選択することを認める正当な理由は、法廷の少なくとも1人の仲裁人が自分たちの視点を理解していることを保証するためである。しかし、意図的ではなく、許可されていないが、当事者はまた、自分たちの有利に裁定する傾向のある仲裁人を選択することができる。教授トニー・コールが言うように："当事者が仲裁に関連する法律の原則に関する仲裁人の実質的な見解を考慮することができなかった場合、仲裁人の当事者選択の全体のポイントが損なわれるだろう"。^[31] ここでの論理的な推論は、当事者が仲裁人を仲裁に選ぶ際に、法律のポイントに関する仲裁人の実体的な見解を考慮することが中心であるならば、当事者が仲裁人に異議を唱えたい場合には、これらの同じ実体的な見解を考慮に入れることも合理的ではないかということであろうか。

法的問題について以前に表明された見解に対する異議申し立てを認めるための基準を開発しようとする試みには、重大な複雑さがある。従うべき適切な基準を見つけることの難しさは、単に基準を全く見つけないことを正当化するものであってはならない。当事者には、公平な法廷の前で仲裁する権利が与えられるべきであり、それが最初に合意したことである。Urbaser事件で強調された問題は、CC Devas事件の判決によってある程度解決された。Tomka Jの見解では、重要な問題は、合理的なオブザーバーが、繰り返し一貫した意見を表明してきた法的問題について、仲裁人のスタンスを変更するように説得できるかどうかということであるように思われる。これは、当該仲裁人がその立場に立った回数や強さ、また、その立場が1つのフォーラムのみで表明されたかどうか、あるいは複数の異なるフォーラムで表明されたかどうかが重要視されているように思われる。このように、異議申立人は、仲裁人が特定の法的問題について一貫して不変の方法で特定の見解を表明していることを示さなければならないだけでなく、仲裁人がその問題について自分の考えを変更する意思がないことを示さなければなりません。これは、異議申立人が満たすべき高い閾値ですが、それにもかかわらず、既存の閾値です。これは、将来的に仲裁廷が従う基準になる可能性があるのではないでしょうか。

仲裁人の学術論文については、「論点の対立」に基づく挑戦を免除する理由がないことは、本稿で確立されている。しかし、このように仲裁人に挑戦することは、学術論文の質に悪影響を及ぼすのではないかという懸念がある。このような理由から、もし善法とみなされるならば、CCデヴァス事件の決定は、この分野で既に確立された学者が投資法に有意義な貢献をすることを阻害するのではないかとの議論もある。また、制度的なレベルでは、これは投資法の発展を危うくすることになり、その発展を一定の方向に舵取りする能力を当事者に与えることになると主張する者もいる。

仲裁人の学術論文については、「論点の対立」に基づく挑戦を免除する理由がないことは、本稿で確立されている。しかし、このように仲裁人に挑戦することは、学術論文の質に悪影響を及ぼすのではないかという懸念がある。このような理由から、もし善法とみなされるならば、CCデヴァス事件の決定は、この分野で既に確立された学者が投資法に有意義な貢献をすることを阻害するのではないかとの議論もある。また、制度的なレベルでは、これは投資法の発展を危うくし、投資法に関する一定の見解を学術的な執筆で表明した個人を他の人よりもむしろ指名することで、その発展を一定の方向に導く能力を当事者に与えることになると主張する者もいる。^[32]

学識者でもある仲裁人は、将来の任命のコストになりかねないからといって、学識に関わり続けたり、論文を発表したりすることを躊躇すべきではない。法律の発展は、利益を上げることで発見された単純さよりも重要であるべきである。法律家のキャリアは、その中核にある公共サービスであり、それに接続されている一定の基準があります。その視点があまりにもユートピア的だとすれば、投資法の発展を危うくする恐れも少々過剰かもしれない。最悪の場合、投資法のアカデミアは、自分自身を批判的な観察者としてのみ認識し、将来的に実務のアクターになるつもりのない人々のためのものになってしまうだろう。独立したオブザーバーが最も重要な貢献をすることが多いのは、実務との距離感と、物質的な期待から切り離された視点で実務を観察できるからである。^[33]

一人ひとりが、それぞれの道徳的、文化的、教育的、職業的な経験に基づいて考えや意見を伝えています。法的判断をする際には、そのような個別のメリットとは関係のない外部要因に頼ることなく、個々の事案のメリットを検討する能力が求められます。これこそが、公平性・独立性の概念の意味である。仲裁人が特定の法的問題に関する見解を表明していることに異議を唱えることは、仲裁人の学問的自由への挑戦ではなく、公正で偏りのない手続を実現するための方法にすぎない。当事者が仲裁人を選定する際に、特定の法律問題に関する仲裁人の見解を考慮に入れているのであれば、同じプロセスに基づいて、同じ仲裁人を解任することができるのは公平ではないのか。

注意事項

^[1]ガス・ヴァン・ハーテン「非対称裁定における仲裁人の行動。投資条約仲裁の経験的研究」（2012 年）50 (1) Osgoode Hall Law Journal Osgoode CLPE Research Paper no 41/2012; Joost Pauwelyn, "The Rule of Law without the Rule of Lawyer?"（2015 年）109 AJIL 761, 763 も参照のこと。

^[2]Cecilia Malmstro¨m, 'Blog Post', https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2014- 2019/malmstrom/blog/investments-ttip and-beyond-towards-international investment-court_ja参照。

^[3]Jean Salmon (監督) Dictionnaire de droit international public (Bruylant 2001) 570.

^[4]S Schacherer、『仲裁人の独立性と公平性、法のルール分析』（2018 4-5.

^[5]S Schacherer『仲裁人の独立性と公平性、法のルール分析』（2018年）7

^[6]すべての言語版は、ICSID 仲裁規則第 56 条(1)項と同様に真正なものである。
^[7]Schreuer et al (n 42) '第40条'パラグラフ19-20。

^[8]ICSID 条約第 57 条；ICSID 仲裁規則第 9 条も参照のこと。

^[9]Amco Asia Corporation and others v Republic of Indonesia [1982] ARB/81/1 (ICSID)：「仲裁人を失格にする提案に関する決定」（非公開）。Cleis（n 33）32 を参照のこと。

^[10]Compan~ia de Aguas del Aconquija SA および Vivendi Universal v Argentine Republic [2001] ARB/97/3 (ICSID): 'Anulment Proceeding'。

^[11]クライス（N 33）32-49。

^[12]Schreuer et al (n 42) '57条'パラ22。

^[13]Compan~ia de Aguas del Aconquija SA および Vivendi Universal v Argentine Republic [2001] ARB/97/3 (ICSID).アヌールメント手続。

^[14]S Schacherer、『仲裁人の独立性と公平性』A Rule of Law Analysis (2018) 10-15.

^[15]David D Caron and Lee M Caplan, The UNCITRAL Arbitration Rules.解説（オックスフォード大学出版局 2013 年）210。

^[16]T Cole, '投資仲裁における仲裁人の任命。なぜ法のポイントに関する表明された見解は挑戦可能であるべきなのか」[2010] Investment Treaty News.

^[17]Urbaser SA and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v The Argentine Republic ARB/07/26 (ICSID) para 23: 「仲裁人キャンベル・マクラクラン教授を失格とする原告の提案に関する決定」。

^[18]同上パラ 26。

^[19]同上パラ 27。

^[20]Giovanni Alemanni and others v アルゼンチン共和国 ARB/07/8 (ICSID)。

^[21]Urbaser SA and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v The Argentine Republic ARB/07/26 (ICSID) para 42: キャンベル・マクラクラン教授（仲裁人）を失格とする原告の提案に関する決定。

^[22]同上。

^[23]同上パラ 31。

^[24]同上パラ 45。

^[25]CC/Devas (Mauritius) Ltd、Devas Employees Mauritius Private Ltd、Telcom Devas Mauritius Ltd v The Republic of India 2013-09 (PCA)。

^[26]同上。回答者は記事を参照してください。Francisco Orrego Vicuña, 'Softening Necessity' in Mahnoush H Arsanjani, Jacob Cogan, Robert
Sloaneand Siegfried Wiessner(eds), Looking To The Future.マイケル・ライスマンに敬意を表して国際法に関するエッセイ（ライデン2011年）741-751。

^[27]CC/Devas (Mauritius) Ltd、Devas Employees Mauritius Private Ltd、Telcom Devas Mauritius Ltd v The Republic of India 2013-09 (PCA)。

^[28]S W Schill, 'Editorial.世界投資と貿易の新ジャーナル；仲裁人の独立性と学問の自由；今号では」[2014] The Journal of World Investment and Trade 1.

^[29]CC/Devas (Mauritius) Ltd、Devas Employees Mauritius Private Ltd、Telcom Devas Mauritius Ltd v The Republic of India 2013-09 (PCA)。

^[30]T Cole, '投資仲裁における仲裁人の任命。なぜ法のポイントに関する表明された見解は挑戦可能であるべきなのか」[2010] Investment Treaty News.

^[31]同上。

^[32]S W Schill, 'Editorial.世界投資と貿易の新ジャーナル；仲裁人の独立性と学問の自由；今号では」[2014] The Journal of World Investment and Trade 3.

^[33]同上。