Come crisi sanitaria di proporzioni sia economiche che sociali, la pandemia COVID-19 ha causato un'indicibile perdita di vite umane e ha minacciato l'economia mondiale, non lasciando intatta nessuna industria o interazione personale. Considerando la sua gravità sulla salute pubblica e l'impatto negativo sulle economie di tutto il mondo, i governi hanno assunto un ruolo attivo nel cercare di contenere la diffusione del virus adottando ampie restrizioni ai viaggi e alla mobilità, pur pretendendo di sostenere la fornitura di alimenti essenziali, nonché di attrezzature mediche e servizi sanitari. Nonostante la legittimità di questi interventi, la loro attuazione ha portato con sé profonde conseguenze economiche, sfidando la vitalità delle aziende e impattando le imprese ritardando le loro operazioni e riducendone notevolmente la redditività. La sospensione delle libertà imprenditoriali e la perturbazione della concorrenza comporterà sempre più spesso il rischio, senza precedenti, di arbitrati di investimento derivanti dagli ormai più di 3.000 trattati bilaterali di investimento (TBI).¹ concluso a livello globale, di cui 69 sono attualmente in vigore solo in Austria.

Questo articolo cerca di evidenziare i benefici associati alla risoluzione delle controversie investitore-Stato (ISDS) nella salvaguardia delle imprese in periodi di tensione economica, e tuttavia delinea i pericoli di un sistema che offre agli investitori stranieri significative vie di ripresa, limitando al contempo il potere degli Stati di proteggere il pubblico di fronte ad avversità senza precedenti. Riconoscendo le debolezze procedurali e sostanziali dell'ISDS, il presente articolo si sofferma sulle proposte di riforma e offre una riflessione su come si potrebbero correggere le sue debolezze nell'equilibrare i diritti degli investitori con gli altri interessi della società.

Il punto d'ingresso per un impegno con le discussioni sull'ISDS è duplice. In primo luogo, è fondamentale notare che questo articolo non è cieco al fatto che la pandemia costituisce un'emergenza pubblica di portata e profondità senza precedenti di cui gli investitori internazionali e la comunità internazionale dell'arbitrato possono ora essere inclini a trarre vantaggio. In secondo luogo, non deve rimanere inascoltato il fatto che un rischio di contenzioso di tale portata rappresenterà, in ultima analisi, una profonda minaccia per la salute pubblica e socioeconomica su scala nazionale e globale. Pertanto, date le straordinarie sfide a livello multilaterale, regionale e nazionale, questo articolo riconosce il pericolo associato alla presentazione avventata di cause legali e all'aggiudicazione prematura di tali procedure.

Il numero

Alla luce della persistente crisi sanitaria, gli operatori del diritto hanno sempre più spesso indicato gli accordi internazionali di investimento (IIA) come mezzo per proteggere le aziende le cui operazioni transfrontaliere sarebbero state danneggiate da regolamenti e politiche ingiuste, arbitrarie o discriminatorie legate alla COVID-19. Gli IIA sono applicati tramite l'ISDS e consentono agli investitori stranieri di giudicare i procedimenti arbitrali contro gli Stati ospitanti di fronte a un tribunale arbitrale indipendente, consentendo loro di richiedere somme significative a titolo di risarcimento. Con l'emissione di sentenze vincolanti, definitive ed esecutive a livello internazionale, tali richieste sono state quindi percepite come un potente strumento protezionistico nelle mani degli investitori stranieri. Tuttavia, fornendo alle imprese internazionali canali per ottenere premi monetari che altrimenti non sarebbero disponibili nei rispettivi ordinamenti giuridici nazionali, l'attuale architettura della governance degli investimenti esteri è stata anche oggetto di severe critiche da parte di studiosi del diritto, sindacati e gruppi della società civile. Si sostiene che in assenza di un quadro di regole che delimitino il potere dei tribunali, le azioni sovrane sono indebitamente interferite con la creazione di un "sistema giudiziario parallelo". Con la liquidità delle imprese che ha la priorità sul benessere della comunità, il regime dell'ISDS è accusato di costituire una struttura giuridica immorale che non riesce a facilitare un'equa condivisione dei benefici derivanti dall'attività economica, dando priorità agli interessi delle imprese, rafforzando i pregiudizi sistemici e creando divisioni sociali.²

È in questo contesto che si pone il problema centrale delle discussioni sull'ISDS e diventa indispensabile un chiarimento sulla potenziale sinergia tra il diritto internazionale e il diritto costituzionale nazionale.

Reclami previsti per il futuro

Il diritto costituzionale conferisce alle autorità statali un ampio potere discrezionale nell'adozione di misure preventive in modo tempestivo ed efficace. Il fatto che gli Stati siano in grado di esercitare legittimamente i loro poteri sovrani per proteggere la salute/vita e difendere le politiche attuate sulla base di una reale necessità non impedisce tuttavia che la legislazione d'emergenza sia soggetta a controllo giurisdizionale.³

I diritti del trattato che possono essere invocati di fronte a un tribunale arbitrale possono includere il diritto al risarcimento per l'espropriazione diretta (cioè l'acquisizione di proprietà), l'espropriazione indiretta (cioè l'acquisizione del controllo della proprietà), il diritto alla sicurezza e alla protezione, nonché il diritto a un trattamento giusto, equo e nazionale.

Ci si può quindi aspettare che si verifichi una valanga di richieste di indennizzo ISDS, tra l'altro a causa di una valanga di richieste di indennizzo:

• Perdite di entrate dovute a restrizioni della libertà di circolazione;
• Regolamentazione statale dei prezzi che garantisce l'accessibilità economica di farmaci, test e vaccini;
• Misure di sostegno finanziario a sostegno dei sistemi sanitari sovraccarichi;
• Controllo dei prezzi d'affitto e sgravio dei pagamenti dei mutui;
• Sospensione delle bollette energetiche;
• Riduzione del debito per le famiglie e le imprese;
• Attuazione di moratorie sui contratti di esportazione;
• Sospensione dell'emissione di dividendi, riacquisti di azioni, bonus per dirigenti;
• Sospensione della riscossione delle tasse sui pedaggi nazionali a gestione privata; e
• Richiesta di strutture ospedaliere private, nazionalizzazione di ospedali privati o imposizione della produzione di ventilatori da parte dei produttori designati.

Il passato, il presente e il futuro

La presentazione di cause legali tra gli investitori e lo Stato in tempi di crisi sociale non è un fenomeno nuovo. L'uso dell'ISDS può essere ricondotto a numerosi periodi di instabilità politico-economica, tra cui la crisi finanziaria globale del 2007-2008, la crisi bancaria cipriota del 2013 o periodi di disordini civili come la primavera araba del 2011-2012.⁴ I limiti della libertà dello Stato e della protezione degli investitori sono stati inoltre messi a dura prova nel contesto della risposta del governo argentino alla crisi finanziaria della fine del 2001 e del 2002, che ha visto i diritti degli investitori notevolmente limitati.⁵ Attraverso misure come il congelamento dei tassi di utilità o il deprezzamento del tasso di cambio in risposta a un calo del PIL di 50% e a una disoccupazione e povertà rispettivamente di 20% e 50%, l'Argentina è diventata il Rispondente di oltre 50 casi ISDS entro il 2014.⁶

Poiché gli Stati stanno attualmente lottando per ricostruire le economie e contenere la diffusione di COVID-19, possono ricorrere al diritto consuetudinario (codificato nell'Art. 20-5 dello Statuto della Commissione di diritto internazionale sulla responsabilità dello Stato) o al diritto dei trattati (codificato negli IIA, cioè forza maggiore, necessità, difficoltà) come potenziali difese alle rivendicazioni dell'ISDS.⁷ La prevalenza di una difesa basata sul diritto consuetudinario, tuttavia, si basa su motivi instabili. A questo proposito, la difesa della necessità fornisce specificamente un caso concreto, che, se sostenuta con successo, richiede la presenza di quattro elementi, vale a dire (1) minaccia grave/imminente; (2) minaccia di un interesse essenziale; (3) grave compromissione di un altro interesse essenziale attraverso l'atto dello Stato; (4) l'azione dello Stato è l'unico modo per salvaguardare l'interesse essenziale da un pericolo grave e imminente.⁸ Inoltre, l'appello verrebbe meno se l'obbligo escludesse l'affidamento alla necessità e il rispettivo intervento dello Stato contribuisse a tale necessità.⁹ Il quarto elemento fissa una soglia particolarmente elevata, richiedendo agli Stati di aver preso in considerazione un numero indeterminabile di misure alternative che avrebbero potuto raggiungere lo stesso scopo senza violare gli obblighi statali nei confronti degli investitori.

Analogamente, la maggior parte dei TBI tace sulla portata del requisito di non contribuzione e soffre quindi di una grave incertezza sulla sua interpretazione. Considerare l'adeguatezza delle molteplici azioni statali e valutare in che misura esse possano aver favorito una crisi senza precedenti e imprevedibile sembra un compito impossibile. Non solo la vaghezza di queste norme del trattato si presta ad esiti potenzialmente contraddittori, ma i tribunali non sono vincolati da decisioni precedenti, creando così spazio per i critici per chiedere una moratoria immediata sul meccanismo dell'ISDS.

La logica della moratoria sulle rivendicazioni dell'ISDS è triplice. In primo luogo, si presuppone che, sulla base dell'ipotesi del freddo normativo, gli Stati si asterranno dal mettere in atto le misure necessarie per combattere la diffusione virale di COVID-19.¹⁰ Inoltre, si dice che la vaghezza degli standard del trattato porti a rivendicazioni speculative, distraendo al tempo stesso dall'urgenza degli Stati di occuparsi dei loro sforzi di contenimento della pandemia.¹¹ Infine, l'incombente minaccia di somme esorbitanti per i premi dovrebbe pesare pesantemente sulle crisi di bilancio, in particolare nei Paesi in via di sviluppo.¹²

È indubbio che lo scopo, la struttura e la giurisprudenza dell'ISDS richiedano una revisione. Troppo spesso le perdite sociali e il benessere della comunità sono rimasti esterni al racconto dell'arbitrato dello stato degli investimenti. È fondamentale che un giudizio sulle risposte dello Stato si astenga dal rafforzare la rappresentazione dei diritti socio-economici e culturali come ostacolo ai diritti degli investitori. Un sistema che offre una maggiore protezione alle imprese concedendo un accesso disinibito e probabilmente incontestabile a un ricorso legale internazionale, ma che alla fine agisce a scapito di coloro che gli Stati cercano di proteggere, non può essere sostenuto. Allo stesso tempo, non si devono trascurare i principi fondamentali dello stato di diritto internazionale, come la chiarezza, la coerenza, la prevedibilità o l'equità procedurale.

Osservazione conclusiva

In un momento in cui una crisi sanitaria globale è aggravata da una profonda crisi economica, è stato sostenuto che la necessità di evitare le rivendicazioni dell'ISDS non è mai stata così grande.¹³ Eppure è il punto di incontro tra autonomia sovrana, interesse pubblico e diritto privato che offre l'opportunità di ripensare le strutture consolidate di arbitrato degli investimenti e di considerare nuove modalità di navigazione tra di esse. Sono state offerte diverse soluzioni potenziali. Come indicato in precedenza, alcuni hanno chiesto la sospensione totale delle rivendicazioni dell'ISDS relative alle misure relative alla pandemia COVID-19. Altri hanno presentato opzioni di emergenza, tra cui il ritiro o la cessazione dei TBI esistenti, come una valida opzione per contrastare le carenze del sistema.¹⁴ Tuttavia, al fine di sostenere i precetti dello stato di diritto internazionale in un contesto di arbitrato degli investimenti, la definizione di standard di revisione adeguati deve essere in prima linea negli sforzi di riforma dell'ISDS. Solo riconoscendo gli effetti senza precedenti di COVID-19 e incoraggiando la cooperazione interstatale per chiarire l'applicazione delle difese del diritto internazionale, si può garantire una risposta coordinata e sostenibile alle infermità dell'arbitrato sugli investimenti. Si prevede che la prossima 39a sessione del III Gruppo di lavoro dell'UNCITRAL, che si terrà in ottobre, offrirà una piattaforma per uno scambio inclusivo e trasparente di proposte di riforma dei meccanismi esistenti per la risoluzione delle controversie relative agli investimenti.