Gli effetti di COVID-19 sull'economia globale sono ben documentati e non è necessario discuterne in dettaglio. L'economia austriaca non è stata certamente risparmiata e non c'è dubbio che le insolvenze aziendali aumenteranno nella maggior parte dei settori. Alla luce di un pubblicazione recente dai colleghi di Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, rispondendo a diverse domande sull'arbitrato e l'insolvenza in Germania, questo articolo cerca di affrontare alcune di queste domande nel contesto austriaco.

Un curatore fallimentare è vincolato da un accordo arbitrale stipulato dalla parte insolvente?

In Austria, i curatori fallimentari sono vincolati da accordi arbitrali che la parte insolvente ha stipulato con terzi prima dell'avvio della procedura di insolvenza. Nelle recenti decisioni della Corte Suprema austriaca (Oberste Gerichtshof, OGH) per quanto riguarda l'insolvenza e l'arbitrato, la Corte non lo ha messo in discussione, ma lo ha dato per scontato nel suo obiter.¹

Si applicano eccezioni se sono interessati i diritti del curatore fallimentare, che 1) non derivano direttamente dal contratto stipulato tra il debitore e il creditore, ma piuttosto dalla legge austriaca sull'insolvenza, oppure 2) derivano dalla persona del curatore fallimentare.² Il curatore fallimentare non è inoltre vincolato da accordi arbitrali stipulati per evitare atti giuridici intrapresi prima dell'apertura della procedura di insolvenza (Anfechtung), in quanto il diritto del curatore fallimentare di contestare gli atti giuridici non deriva dal debitore.³

La procedura di arbitrato viene sospesa se una parte presenta una domanda di insolvenza?

Ai sensi dell'articolo 6, paragrafo 1, della legge austriaca sull'insolvenza (Österreichische Insolvenzordnung, IO), le procedure volte a far valere o a garantire i crediti nei confronti dei beni appartenenti alla massa fallimentare non possono essere né avviate né proseguite dopo l'apertura della procedura d'insolvenza. L'articolo 7(1) IO stabilisce che tutte le procedure di contenzioso pendenti in cui il debitore è l'attore o il convenuto sono automaticamente sospese per legge al momento dell'apertura della procedura di insolvenza. Ciò vale anche per le azioni di annullamento di sentenze arbitrali.⁴ Fanno eccezione a questa regola i crediti che non riguardano i beni appartenenti al patrimonio fallimentare, in particolare i crediti per l'adempimento personale del debitore (§ 6(3) IO).

Mentre il diritto legale austriaco non contiene una norma corrispondente in materia di arbitrato, l'OGH ha ritenuto che le sezioni 6(1) e 7 IO si applicano anche ai procedimenti arbitrali. In tre decisioni pronunciate il 17 marzo 2015,⁵ la Corte ha sospeso il procedimento ai sensi dell'articolo 7(1) IO a causa dell'avvio di una procedura di insolvenza nei confronti del Resistente. Tali sospensioni sono state ritenute estese anche alla procedura di nomina degli arbitri.

È importante notare che l'art. 7 OI si applica solo alle procedure pendenti al momento dell'apertura della procedura d'insolvenza. Per quanto riguarda la questione di quando un arbitrato è considerato pendente, la Corte ha ritenuto che, in un contenzioso come in un arbitrato, il primo passo procedurale che l'attore compie per far valere la propria pretesa è decisivo. Nei procedimenti arbitrali, questa prima fase è determinata dal contenuto della convenzione arbitrale, eventualmente integrata dalle norme arbitrali e dalle norme di procedura civile applicabili. Questo primo passo potrebbe essere, ad esempio, la presentazione della dichiarazione dei crediti all'istituzione arbitrale o all'arbitro convenuto. Poiché le convenzioni arbitrali nei casi in questione prevedono ad hoc arbitrato, il primo passo richiesto è stata la formazione del tribunale. In assenza di un ulteriore accordo tra le parti, articolo 587(2)4 del codice di procedura civile austriaco (ZivilprozessordnungZPO) prevede che l'attore chieda al convenuto di nominare un arbitro. Tale richiesta è stata considerata il primo passo procedurale compiuto dall'attore per far valere la propria pretesa.

La procedura di verifica delle richieste di risarcimento può essere condotta da un tribunale arbitrale?

In una decisione del novembre 2018 (18 ONc 2/18s), l'OGH ha ritenuto che, in presenza di un accordo arbitrale relativo al credito contestato, la procedura di verifica del credito (Prüfungsverfahren) può essere condotta dal tribunale arbitrale "in ogni caso" quando il credito è contestato solo dal curatore fallimentare.

In generale, un tribunale fallimentare ha giurisdizione esclusiva su una procedura di verifica dei crediti (sezione 111(1) IO). Un'eccezione a ciò si applica se il credito è divenuto pendente dinanzi a un altro tribunale prima dell'avvio della procedura di insolvenza ed è stato successivamente sospeso ai sensi dell'articolo 7(1) IO. In questi casi, il procedimento viene proseguito presso il rispettivo tribunale come procedura di verifica.

In 18 ONc 2/18s, il curatore fallimentare ha contestato la registrazione di un credito arbitrale dopo che l'OGH aveva sospeso la nomina di un arbitro a causa dell'avvio di una procedura di insolvenza. Il Tribunale si è schierato dalla parte dell'attore, affermando che nei casi in cui solo il curatore fallimentare contestava un credito, la procedura di verifica del credito doveva essere proseguita dal tribunale arbitrale. Il suo ragionamento si basava in gran parte sull'equivalenza delle clausole di selezione del foro e degli accordi arbitrali. Poiché le clausole di selezione del foro presentavano un'eccezione alla competenza esclusiva del tribunale fallimentare, non vi era motivo di non estendere tale eccezione agli accordi arbitrali.

Questa sentenza si è concentrata su un contesto in cui il curatore fallimentare ha contestato un credito. L'OGH ha tuttavia affrontato le sfide poste agli altri creditori insolventi. Nella sua obiter, ha affermato che l'esito del caso sarebbe stato lo stesso se anche un creditore concorsuale avesse contestato un credito, in quanto sarebbe rientrato nell'ambito soggettivo della convenzione arbitrale e avrebbe avuto diritto a partecipare al procedimento di verifica davanti al tribunale arbitrale.

Quali misure devono essere adottate in caso di avvio di una procedura di insolvenza nei confronti della controparte?

All'apertura di una procedura di insolvenza sul patrimonio di un debitore, i creditori, compresi quelli che hanno avviato una procedura arbitrale pendente, devono presentare i loro crediti al tribunale fallimentare (§ 102 ff IO). Il tribunale fallimentare notifica la loro esistenza al curatore fallimentare, che iscrive i crediti in un registro secondo il loro rango.

Se il credito è contestato da un altro creditore insolvente o dal curatore fallimentare - il che è probabile nei casi di crediti arbitrali pendenti - è soggetto a una procedura di verifica del credito (Prüfungsverfahren). Come discusso nella domanda precedente, questa procedura può essere condotta dal tribunale arbitrale in determinate circostanze. In termini pratici, ciò significa che le preghiere di sollievo dovrebbero essere modificate da una richiesta di pagamento a un sollievo dichiarativo. Nel caso di un lodo arbitrale in una procedura di verifica dei crediti, il lodo avrebbe effetto giuridicamente vincolante nei confronti dei creditori fallimentari ai sensi dell'articolo 112 dell'OI, a condizione che essi possano partecipare alla procedura.⁶

È possibile far valere una clausola compromissoria in un contratto esecutivo nei confronti di un debitore?

Ai sensi della Sezione 21(1) IO, se un contratto bilaterale non è stato ancora eseguito (interamente) da entrambe le parti al momento dell'apertura della procedura di insolvenza, i curatori fallimentari possono scegliere se eseguire il contratto per conto del debitore e chiedere l'adempimento alla controparte, oppure rescindere il contratto. In caso di risoluzione del contratto, la controparte può solo chiedere il risarcimento dei danni e sarà trattata come un creditore non garantito. Se il curatore fallimentare sceglie di eseguire il contratto, entrambe le parti devono eseguire l'adempimento completo, salvo che il contratto non possa essere suddiviso in unità separabili.⁷ L'art. 21 OI si applica solo ai contratti già conclusi al momento dell'apertura della procedura di insolvenza.

Se un contratto viene rescisso dal curatore fallimentare e la validità giuridica di tale rescissione è contestata, l'accordo arbitrale contenuto nel contratto continua a sussistere.⁸ Inoltre, se il curatore fallimentare sceglie di eseguire il contratto esecutivo, è vincolato dalla clausola compromissoria.⁹

Cosa succede se una parte straniera di un arbitrato con sede in Austria viene sottoposta a una procedura di insolvenza in un altro paese dell'UE?

L'articolo 18 del regolamento UE sull'insolvenza stabilisce che "Gli effetti di una procedura di insolvenza su una causa pendente o su una procedura arbitrale pendente relativa a un bene o a un diritto che fa parte dell'eredità del debitore sono disciplinati esclusivamente dalla legge dello Stato membro in cui tale causa è pendente o in cui ha sede il tribunale arbitrale".¹⁰

Pertanto, se un arbitrato è pendente in Austria, gli effetti sono disciplinati dal diritto austriaco, anche se viene avviata una procedura di insolvenza davanti al tribunale di un altro Stato membro. In linea con la sentenza dell'OGH del 17 marzo 2015, gli arbitrati pendenti saranno sospesi in base alla sezione 7 IO e le richieste dovranno essere presentate al tribunale fallimentare. Tuttavia, come discusso in precedenza, se contestato dal curatore dell'insolvenza, l'arbitrato continua come procedura di verifica dei crediti.

Cosa succede se una parte straniera di un arbitrato con sede in Austria viene sottoposta a una procedura di insolvenza in un paese extracomunitario?

Gli Stati non membri sono soggetti all'articolo 240 (1) OI, in base al quale le procedure di insolvenza e le decisioni pronunciate in un altro Stato sono riconosciute in Austria se:

• 1 il centro degli interessi principali del debitore è in quell'altro stato; e
• 2 la procedura di insolvenza è paragonabile a quella austriaca.

Il riconoscimento avviene ipso jureCiò significa che una procedura di riconoscimento separata viene effettuata solo in caso di opposizione da parte del debitore.¹¹ I tribunali austriaci non hanno finora affrontato in modo specifico la questione di una parte straniera di un arbitrato con sede in Austria che sia stata oggetto di una procedura di insolvenza in un paese extracomunitario. Sulla base della discussione di cui sopra, sembra molto probabile che la procedura arbitrale venga sospesa.

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