Risoluzione alternativa delle controversie: Panoramica generale
Che cos'è la risoluzione alternativa delle controversie?
L'Alternative Dispute Resolution (ADR) è un termine generale che comprende i diversi metodi per risolvere una controversia prima di ricorrere al contenzioso. L'ADR è preferita da molte parti commerciali perché consente di risolvere le controversie in modo rapido e riservato. Può anche far risparmiare i costi considerevoli associati al contenzioso. L'ADR pone maggiore enfasi sull'autonomia delle parti ed è considerata più amichevole rispetto al contenzioso tradizionale, consentendo così alle parti condizioni potenzialmente più favorevoli per preservare e continuare le loro relazioni dopo la risoluzione della controversia.
Quali sono i metodi di risoluzione alternativa delle controversie?
I metodi ADR comprendono l'arbitrato, la negoziazione, la conciliazione, la riconciliazione, la mediazione e il giudizio.
L'arbitrato
L'arbitrato è la forma più sviluppata di ADR. È un'alternativa al contenzioso che privilegia il principio dell'autonomia delle parti. Può essere amministrato da un'istituzione arbitrale o organizzato su base ad hoc. Nel capitolo seguente verranno approfonditi alcuni aspetti fondamentali dell'arbitrato in Austria. Per una guida approfondita sull'arbitrato, si rimanda al nostro Compendio sull'arbitrato[1]. Oltre all'arbitrato, esistono altri metodi di risoluzione delle controversie, come illustrato di seguito.
Negoziazione
La negoziazione è un processo decisionale di due o più parti finalizzato al raggiungimento di un accordo. La negoziazione non prevede l'intervento di una terza parte che facilita la discussione o giudica la controversia. È volontaria e non vincolante. In parole povere, la negoziazione prevede che le parti risolvano e concilino le loro diverse posizioni per raggiungere un consenso e un accordo. La negoziazione è una caratteristica fondamentale dell'ADR, in quanto consente alle parti di condividere direttamente le informazioni in modo privato e informale per evitare meccanismi di controversia più formali. Tuttavia, richiede la buona fede e può risultare più difficile in caso di disparità tra le parti, in termini di dimensioni e influenza.
La conciliazione
La conciliazione è un meccanismo di risoluzione extragiudiziale delle controversie, volontario, riservato e flessibile. È frequente nelle controversie di lavoro e di consumo. Utilizza una terza parte neutrale che viene nominata per risolvere la controversia. La terza parte neutrale nella conciliazione è nota come conciliatore. Il conciliatore si differenzia dal mediatore in quanto utilizza il proprio giudizio e le proprie raccomandazioni per incoraggiare le parti a trovare una soluzione.
Le parti che partecipano alla conciliazione possono raggiungere un accordo amichevole che, in quanto accordo contrattuale, è vincolante secondo i termini concordati dalle parti. Il conciliatore non pronuncia questa transazione come un arbitro farebbe con un lodo arbitrale, ma si limita ad aiutare le parti a raggiungere l'accordo. A seconda della forma giuridica scelta (ad esempio, se concluso davanti a un tribunale competente o incorporato in un atto notarile), l'accordo di conciliazione può essere direttamente esecutivo.
Mediazione
La mediazione è un processo di risoluzione delle controversie in cui un mediatore ha il compito di facilitare e assistere le parti in causa nella risoluzione della loro controversia. La mediazione offre un ambiente strutturato che consente alle parti di comunicare le loro preoccupazioni e di scambiare informazioni per identificare i possibili passi da compiere per risolvere la controversia.
La mediazione è una procedura non vincolante, il che significa che saranno le parti stesse a decidere se proseguire o meno con la mediazione dopo il primo incontro. Anche l'esito della mediazione non è vincolante, a meno che le parti non accettino volontariamente di concludere un accordo, come spesso accade.
La Convenzione di Singapore sulla mediazione
La Convenzione delle Nazioni Unite sugli accordi di composizione internazionale risultanti dalla mediazione, nota anche come Convenzione di Singapore, è un accordo internazionale che stabilisce un sistema internazionale per l'esecuzione degli accordi di composizione. La Convenzione di Singapore sulla mediazione si applica agli accordi raggiunti dopo la mediazione di controversie commerciali tra parti internazionali. A novembre 2021, 55 Stati hanno firmato la Convenzione di mediazione di Singapore.
L'accettazione diffusa della Convenzione di mediazione di Singapore promette di aumentare il ricorso alla mediazione per risolvere le controversie commerciali internazionali, in quanto le parti potranno far valere i loro accordi transattivi negli Stati che hanno ratificato la Convenzione. Il sistema di esecuzione semplificato della Convenzione di mediazione di Singapore è stato paragonato a quello della Convenzione sul riconoscimento e l'esecuzione dei lodi arbitrali stranieri (Convenzione di New York).
Qual è la differenza tra mediazione e conciliazione?
La differenza fondamentale tra mediazione e conciliazione è il mandato del terzo neutrale che assiste le parti nella risoluzione della controversia. Il conciliatore ha la facoltà non solo di facilitare la risoluzione della controversia, ma anche di proporre alle parti diverse soluzioni. Al contrario, il mediatore si limita a facilitare la risoluzione della controversia e generalmente non fa alcuna proposta alle parti.
Riconciliazione
La riconciliazione è una forma riparativa di ADR che si concentra sulla risoluzione delle controversie mantenendo e/o ripristinando le relazioni tra le parti in causa. La riconciliazione nell'ADR non deve essere confusa con la riconciliazione nella regolamentazione commerciale e finanziaria. Nel contesto commerciale, esistono diversi tipi di riconciliazione. Nel settore bancario e contabile, la riconciliazione viene utilizzata per garantire che la posizione finanziaria di una determinata impresa sia accuratamente riflessa nel suo saldo bancario e nelle transazioni bancarie. Nella regolamentazione finanziaria, la riconciliazione può garantire che le società possano rendere conto delle somme detenute per conto degli investimenti dei clienti. Nell'ADR, la conciliazione si differenzia dalla mediazione, in cui il conciliatore assume un ruolo più proattivo nel proporre soluzioni e nell'incoraggiare le parti a raggiungere un accordo.
Aggiudicazione
L'aggiudicazione è un processo contrattuale o legale di risoluzione delle controversie in cui la decisione di risolvere una controversia viene presa da una terza parte indipendente e imparziale. In molti Paesi, come Regno Unito, Australia, Hong Kong, Malesia e altri, l'aggiudicazione è limitata alla risoluzione delle controversie in materia di edilizia.
Chi è un arbitro?
L'adjudicator è una persona investita dell'autorità di prendere una decisione ufficiale in un procedimento di aggiudicazione. Di solito, l'arbitro è un esperto della materia della controversia che è stato nominato per decidere.
L'arbitrato
L'arbitrato è un metodo di risoluzione delle controversie che rappresenta l'alternativa più vicina al contenzioso tradizionale. L'arbitrato nasce dal consenso volontario di due o più parti ed è tipicamente facilitato da un accordo di arbitrato, sia come clausola in un contratto preesistente sia come accordo a sé stante. Nell'arbitrato, una persona indipendente e imparziale, nota come arbitro, viene selezionata e incaricata di giudicare specificamente una controversia. Un tribunale può essere composto da un solo arbitro o essere nominato come parte di un tribunale arbitrale più ampio, solitamente composto da tre arbitri indipendenti. Un numero dispari di arbitri garantisce una maggioranza a favore di una determinata parte. Un tribunale arbitrale che abbia un'adeguata giurisdizione su una determinata controversia ascolterà le istanze di più parti e pronuncerà una sentenza definitiva e vincolante, nota come lodo. Il lodo può essere eseguito nei tribunali nazionali.
Che cos'è l'arbitrato vincolante?
L'arbitrato vincolante è una procedura arbitrale che si conclude con un lodo vincolante ed esecutivo. In generale, tutti gli arbitrati sono considerati vincolanti. Tuttavia, poiché il processo arbitrale pone maggiore enfasi sull'autonomia delle parti, queste ultime possono scegliere di rendere l'arbitrato specificamente vincolante o non vincolante. L'arbitrato vincolante non va confuso con l'arbitrato obbligatorio, in cui l'arbitrato è un requisito giuridicamente vincolante prima di una causa.
Che cos'è l'arbitrato non vincolante?
L'arbitrato non vincolante è una procedura arbitrale che si conclude con un lodo consultivo non vincolante e quindi non esecutivo. In pratica, gli arbitrati non vincolanti possono essere utilizzati per definire il quadro delle trattative di conciliazione in corso.
Qual è la differenza tra arbitrato e mediazione?
La differenza fondamentale tra arbitrato e mediazione è il mandato della terza parte neutrale. Nell'arbitrato, un arbitro giudica la controversia e pronuncia un lodo definitivo, vincolante ed esecutivo.
Nella mediazione, un mediatore facilita la risoluzione della controversia aiutando a trovare la soluzione più adatta. La soluzione raggiunta attraverso la mediazione non è vincolante.
Qual è la differenza tra arbitrato e arbitrato?
La differenza principale tra arbitrato e giudizio è la tempistica. L'arbitrato è molto più rapido dell'arbitrato. Inoltre, il più delle volte l'arbitrato deriva da uno statuto, mentre l'arbitrato deriva dal consenso delle parti. Inoltre, un arbitro non può emettere una sentenza sui costi. In altre parole, l'arbitro non può condannare a spese superiori ai suoi onorari. D'altro canto, l'arbitro può disporre delle spese in modo molto più flessibile.
I lodi
Il lodo è la "sentenza" di un tribunale arbitrale. Mentre un tribunale si dice che "emette" una sentenza, un tribunale arbitrale "pronuncia" un lodo. Esistono diversi tipi di lodi. Sebbene i lodi in genere non possano essere modificati nella sostanza una volta resi, il loro riconoscimento e la loro esecuzione sono soggetti a procedimenti giudiziari nazionali. Il riconoscimento e l'esecuzione dei lodi sono soggetti alla Convenzione di New York nella maggior parte delle giurisdizioni. Questa Convenzione costituisce il quadro internazionale per il riconoscimento e l'esecuzione dei lodi arbitrali. Attualmente sono 168 i Paesi che aderiscono alla Convenzione.
Lodi provvisori
Conosciuto anche come lodo interlocutorio o preliminare, un lodo provvisorio è spesso reso da un tribunale durante le prime fasi del processo arbitrale, senza che il processo si concluda. I lodi provvisori sono utili al tribunale per fare chiarezza sia sulle questioni procedurali sia sul merito di una domanda, di una compensazione o di una domanda riconvenzionale. Per quanto riguarda le questioni procedurali, i lodi provvisori riguardano l'ammissibilità di una domanda e stabiliscono che il tribunale arbitrale è competente a trattare il caso. Per quanto riguarda il merito sostanziale di una determinata controversia, i lodi parziali sono utili per stabilire le questioni relative alle leggi applicabili, alla validità del contratto, alle questioni di responsabilità e se una determinata controversia è preclusa da qualsiasi legge nazionale, come ad esempio la prescrizione di una causa civile.
Sentenze parziali
I lodi parziali comportano tipicamente che un tribunale decida su aspetti del procedimento che sono accessori al merito di una determinata causa. I lodi parziali possono ad esempio riguardare una decisione sulle spese o una dichiarazione su una determinata richiesta di fatto.
Sentenze definitive
Come suggerisce il nome, un lodo definitivo è reso da un tribunale su tutte le richieste e le domande presentate dalle parti, comprese le questioni relative alle spese. Un lodo definitivo ha anche l'effetto procedurale di porre fine al procedimento arbitrale tra le parti.
Lodo sulle spese
La questione delle spese è importante in qualsiasi procedimento arbitrale, soprattutto quando una delle parti è più debole o insolvente. Pertanto, mentre i costi possono essere affrontati in altri lodi, un lodo specifico sui costi può essere utilizzato per risolvere le questioni relative agli obblighi finanziari delle parti. Ciò vale soprattutto se, nelle prime fasi del procedimento arbitrale, le spese di una parte sono state pagate dall'altra parte per garantire lo svolgimento del procedimento arbitrale.
Modifica (di) lodi / lodi aggiuntivi
In casi rari, un tribunale può esercitare la propria giurisdizione per emettere un lodo aggiuntivo rispetto al lodo definitivo già emesso, al fine di risolvere questioni emerse, questioni sollevate ma non affrontate o per garantire che il lodo rifletta accuratamente le conclusioni a cui il tribunale è già giunto. Le modifiche non equivalgono a un nuovo lodo, ma forniscono un rimedio a questioni che sono state ascoltate ma non sono state affrontate completamente o in modo insufficiente nel lodo originale. Una volta reso, il lodo arbitrale è definitivo. Un tribunale non è competente a "cambiare idea" su ciò che ha già deciso.
Esecuzione dei lodi
L'esecuzione si riferisce al processo attraverso il quale un lodo arbitrale può essere riconosciuto da un tribunale nazionale. Come detto, un arbitrato vincolante porta alla pronuncia di una sentenza nota come lodo arbitrale. In alcuni casi, le parti accettano di buon grado e applicano i requisiti del lodo senza complicazioni. In caso contrario, una parte può assicurarsi che il lodo sia rispettato chiedendo il suo riconoscimento da parte di un tribunale nazionale attraverso un'azione legale per creare un ulteriore obbligo giuridico riconosciuto a livello nazionale.
Il riconoscimento di un lodo arbitrale da parte di uno o più tribunali nazionali è semplificato dalla Convenzione di New York. In base a questo trattato internazionale, un lodo riconosciuto in uno Stato sarà riconosciuto dai tribunali di tutti gli altri Stati aderenti alla convenzione. Ciò significa che se una parte di un arbitrato chiede l'esecuzione di un lodo nello Stato della controparte, può farlo intentando un procedimento nel proprio Stato. A ottobre 2021, 168 Paesi sono firmatari della Convenzione; i nuovi firmatari più recenti sono il Belize e il Malawi (entrambi nel marzo 2021).
Annullamento dei lodi
Oltre all'esecuzione dei lodi, una parte può chiedere l'annullamento di un lodo. In tal caso, la parte contesta il lodo con un'istanza di annullamento nello Stato in cui il lodo è stato emesso o che lo considera nazionale. L'articolo 34 (2) della Legge modello UNCITRAL sull'arbitrato commerciale internazionale illustra i motivi comuni per cui un lodo arbitrale può essere annullato:
- mancanza di una convenzione arbitrale o mancanza di arbitrabilità ratione personae;
- violazione del diritto di una parte di essere ascoltata;
- il lodo è ultra petita;
- carenza nella costituzione del tribunale;
- l'oggetto della controversia non è risolvibile mediante arbitrato secondo la legge dello Stato; oppure
- violazione dell'ordine pubblico.
Gli ultimi due motivi sono soggetti al controllo d'ufficio del tribunale.
Mediazione-arbitrato
La mediazione-arbitrato (Med-Arb) è un processo di mediazione in cui il mediatore ha l'autorità di emettere una decisione finale e vincolante se le parti non riescono a raggiungere un accordo. La mediazione-arbitrato sta guadagnando popolarità tra le parti commerciali perché consente loro di risolvere prima le loro controversie senza che una sentenza vincolante venga emessa da una terza parte esterna. In caso di insuccesso, hanno sempre la possibilità di procedere all'arbitrato.
Risoluzione delle controversie online (ODR)
La risoluzione delle controversie online si riferisce alle risoluzioni alternative delle controversie che fanno uso delle telecomunicazioni digitali e di Internet come mezzo di discussione delle controversie. La possibilità di utilizzare Internet per facilitare l'ADR è in discussione da diversi anni. Tra i vantaggi della sua adozione vi sono i notevoli risparmi derivanti dalle udienze a distanza e il tempo aggiuntivo risparmiato rendendo superflui gli spostamenti e più flessibile il momento dell'udienza. Tuttavia, gli svantaggi associati, come i problemi di sicurezza legati alla pirateria informatica, la riservatezza, l'equità procedurale in presenza di fusi orari diversi e i costi nascosti. Tutte queste considerazioni hanno ostacolato fino a poco tempo fa l'adozione dell'ODR.
In seguito alla pandemia COVID-19, le preoccupazioni per la salute pubblica e la prevalenza dei divieti di viaggio hanno indotto un ripensamento. Una possibile ragione potrebbe essere il fatto che il numero di controversie pendenti è aumentato significativamente durante la pandemia, a causa di un maggior numero di contratti vanificati dalle norme COVID-19. Diverse istituzioni arbitrali hanno adottato disposizioni specifiche all'interno del proprio regolamento istituzionale che prevedono espressamente la possibilità di tenere udienze a distanza. Sebbene queste adozioni siano recenti, è probabile che siano destinate a rimanere.