Investitori di criptovalute contro Stati: L'arbitrato dei trattati sugli investimenti è "pronto" per le controversie sulle criptovalute?

Dalla loro introduzione nel 2009, le criptovalute hanno guadagnato un interesse mainstream in tutto il mondo. Mentre molti Stati, così come la comunità internazionale, non hanno ancora affrontato la regolamentazione legale di queste nuove invenzioni, stanno già emergendo controversie all'interno del settore nel contesto commerciale. Un esempio lampante è l'arbitrato di Binance, emerso dopo la chiusura di molte parti della piattaforma di trading online di Binance il 19 maggio 2021.

Poiché è probabile che la crescita delle criptovalute continui a livello globale, possiamo aspettarci l'emergere di controversie sugli investimenti anche nel settore delle criptovalute. In effetti, molti investitori investono nelle criptovalute come mai prima d'ora, il che rende il settore incline a essere colpito da misure statali. Tuttavia, la questione se gli investitori che utilizzano le criptovalute per effettuare investimenti possano godere delle tutele previste dai trattati di investimento applicabili non è ancora risolta.

In questo articolo analizzeremo brevemente se gli investimenti in criptovalute possano rientrare nelle norme del diritto degli investimenti e prevederemo il tipo di controversie che potrebbero sorgere in questo contesto. Inoltre, gli investimenti in criptovalute saranno esaminati attraverso la lente dei requisiti giurisdizionali del Centro internazionale per la risoluzione delle controversie sugli investimenti (ICSID). Al momento della stesura di questo articolo, non esistono lodi arbitrali pubblicamente disponibili che discutano della giurisdizione sugli investimenti in criptovalute.

Stabilire la giurisdizione per le controversie in materia di criptovalute

Per godere dell'intera gamma di tutele previste dal diritto internazionale degli investimenti, un investimento in criptovalute deve essere qualificato come investimento ai sensi del trattato di investimento applicabile e della Convenzione ICSID, nel caso in cui la controversia sia sottoposta a un tribunale ICSID. Ciò dà origine a tre potenziali problemi nel contesto di future controversie in materia di criptovalute:

• Il concetto di investimento nei trattati di investimento;
• i requisiti di territorialità nei trattati di investimento;
• il concetto di investimento ai sensi della Convenzione ICSID.

Il concetto di investimento nei trattati di investimento

La definizione di investimento varia a seconda dei trattati di investimento. La possibilità che le criptovalute possano godere della protezione di un trattato di investimento dipenderà dall'esatta formulazione del trattato stesso.

Alla luce dell'evoluzione della natura degli investimenti, molti trattati di investimento forniscono una definizione ampia di investimento. Ad esempio, l'articolo 1 del Trattato bilaterale sugli investimenti (BIT) tra Austria e Kazakistan definisce gli investimenti come "ogni tipo di bene", con un elenco non esaustivo di beni quali diritti di proprietà tradizionali, partecipazioni in società, crediti pecuniari e diritti di prestazione, diritti di proprietà intellettuale, concessioni o diritti simili.

È probabile che le criptovalute rientrino nell'ambito di protezione dei trattati di investimento che contengono definizioni così ampie ed elenchi non esaustivi.

Alcuni Stati, tuttavia, scelgono di limitare la definizione di investimento nei loro trattati di investimento. Ad esempio, alcuni trattati richiedono che un investimento sia effettuato "in conformità alle leggi dello Stato ospitante". Alla luce di questa limitazione, gli investitori in criptovalute potrebbero non essere in grado di citare in giudizio gli Stati ospitanti che hanno adottato un approccio ostile alle criptovalute vietandole (ad esempio, la Cina). Tuttavia, va notato che l'obbligo di conformità è limitato al momento in cui è stato effettuato l'investimento. Pertanto, le misure statali che vietano le criptovalute dopo che sono stati effettuati investimenti in criptovalute non influiscono sulla qualificazione delle criptovalute come investimenti ai sensi di questi trattati di investimento.

Altre restrizioni alla definizione di investimento includono l'elencazione esaustiva, l'esclusione di attività specifiche, ecc. In questi casi, il fatto che le criptovalute rientrino o meno nella definizione di investimento dipenderà dal trattato.

Requisiti di territorialità nei trattati di investimento

Molti trattati di investimento richiedono un legame territoriale tra l'investitore e lo Stato ospitante. Quando è presente, il requisito di territorialità prescrive che l'investimento deve essere "effettuato nel territorio dello Stato ospitante". Nel caso delle criptovalute, che esistono in una blockchain senza confini, stabilire la territorialità è una sfida.

È stato suggerito che i tribunali possano basarsi sul test Abaclat v. Argentina per definire il territorio delle criptovalute. Abaclat v. Argentina riguardava una controversia su obbligazioni e ha introdotto un test di territorialità per i beni immateriali. Il tribunale ha affermato che "la determinazione del luogo dell'investimento dipende in primo luogo dalla natura di tale investimento" e, nel contesto delle controversie sui titoli obbligazionari, "i criteri rilevanti dovrebbero essere il luogo e/o il beneficiario finale dei fondi, e non il luogo in cui i fondi sono stati versati o trasferiti".1 Pertanto, se le criptovalute possono essere equiparate a strumenti finanziari come le obbligazioni - entrambi non hanno una localizzazione ovvia, ma possono essere dimostrati vantaggi per lo Stato ospitante - allora le criptovalute possono essere sottoposte allo stesso test degli strumenti finanziari. Detto questo, i tribunali valuteranno i fatti di ogni singolo caso e non sono obbligati a seguire gli approcci adottati dai tribunali precedenti.

Il concetto di investimento ai sensi della Convenzione ICSID

Un altro aspetto che vale la pena di valutare è se gli investimenti in criptovalute rientrano nel concetto di investimento previsto dalla Convenzione ICSID. Poiché l'ICSID svolge un ruolo significativo come forum internazionale per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti, è fondamentale analizzare la definizione di investimento attraverso il testo della Convenzione ICSID e la giurisprudenza dell'ICSID.

La Convenzione ICSID non definisce il concetto di investimento. L'articolo 25 della Convenzione ICSID si limita ad affermare che "la giurisdizione del Centro si estende a qualsiasi controversia legale che derivi direttamente da un investimento". Per determinare se le criptovalute possono essere considerate un investimento ai sensi della Convenzione ICSID, i tribunali possono basarsi sul test Salini, articolato in quattro punti:

• Apporto di denaro e beni: Nel caso delle criptovalute, questo requisito è soddisfatto dall'acquisizione. Poiché le criptovalute sono naturalmente scambiate con altri beni, sarà necessaria una qualche forma di apporto monetario;
• durata certa: Il tribunale Salini ha stabilito che l'investimento deve avere una durata minima di due anni. Tuttavia, i tribunali successivi a Salini sono giunti a conclusioni molto diverse e apparentemente casuali riguardo alla durata richiesta. Ad esempio, il tribunale della Deutsche Bank contro lo Sri Lanka ha ritenuto che il criterio della durata fosse flessibile, pur riconoscendo che un contratto di un anno soddisfa i criteri. Pertanto, nel contesto delle transazioni che coinvolgono le criptovalute, durate più brevi non dovrebbero impedire alle criptovalute di essere definite un investimento.
• Rischio di investimento: Il rischio di investimento descrive una situazione in cui gli investitori sono incerti sul loro investimento e non sono in grado di prevedere l'esito delle loro transazioni. Il tribunale Salini ha riconosciuto che uno dei rischi assunti dall'investitore era rappresentato dalle potenziali modifiche della legge marocchina, che avrebbero potuto comportare un aumento del costo del lavoro. Esiste il rischio di un intervento normativo anche in relazione alle criptovalute, sia con l'introduzione di restrizioni rilevanti sia con l'imposizione di un divieto totale.
• Contributo allo sviluppo economico dello Stato ospitante: La natura della tecnologia blockchain in cui operano le criptovalute rende difficile soddisfare l'ultimo requisito. Tuttavia, il contributo allo sviluppo economico dello Stato ospitante non è sempre un requisito obbligatorio e i tribunali non sono stati coerenti nell'applicarlo. Infatti, il tribunale nella causa Pey ha affermato che lo sviluppo economico è una "conseguenza" di un investimento e non dovrebbe essere trattato come una componente obbligatoria per determinare la nozione di investimento. Pertanto, anche se le criptovalute non soddisfano il quarto elemento, possono comunque costituire un investimento.

Quali sono le possibili richieste di risarcimento?

Se le criptovalute di un investitore straniero sono considerate un investimento ai sensi del trattato di investimento applicabile e della Convenzione ICSID, un tribunale arbitrale dovrà rivolgersi alla controversia legale in questione per consolidare la propria giurisdizione sulle richieste dell'investitore. Come previsto dall'articolo 25, paragrafo 1, della Convenzione ICSID, un meccanismo di risoluzione delle controversie è disponibile per "qualsiasi controversia legale" derivante direttamente da un investimento. Si possono fare alcune ipotesi sulle controversie che potrebbero sorgere nel contesto delle criptovalute. Ad esempio, molte società stanno investendo nella possibilità di effettuare transazioni in criptovalute. Ciò le rende vulnerabili alle azioni statali riguardanti le criptovalute nel luogo in cui operano. Inoltre, le normative statali possono riguardare anche gli investitori stranieri in qualità di azionisti che potrebbero finanziare utilizzando le criptovalute. Se gli investitori subiscono perdite di conseguenza, potrebbero esserci ampie aspettative legittime o richieste di risarcimento per trattamento giusto ed equo nei confronti degli Stati.

Conclusioni

Date le previsioni sugli investimenti in criptovalute a livello globale, sembra altamente probabile che le controversie sugli investimenti in criptovalute diventino una realtà. Sulla base della nostra analisi, stabiliamo che gli investimenti in criptovalute rientrano probabilmente nella definizione di investimento della Convenzione ICSID e dei trattati di investimento con ampie definizioni di investimento. Tuttavia, gli investitori dovranno probabilmente affrontare sfide e limitazioni significative per dimostrare che gli investimenti in criptovalute sono investimenti protetti ai sensi dei trattati di investimento con una definizione restrittiva di investimento. Ulteriori problemi sorgono nel determinare la localizzazione delle criptovalute. Poiché le criptovalute sono gestite con una tecnologia senza confini, sarà difficile stabilire che un investimento in criptovalute sia stato effettivamente effettuato nello Stato ospitante.