Arbitrato dei trattati di investimento

Informazioni generali

Che cos'è un trattato di investimento?

Un trattato di investimento è un trattato firmato tra due o più Stati al fine di facilitare gli investimenti tra i firmatari. Esistono due tipi di trattati di investimento.

1. Un trattato firmato tra due Stati è noto come trattato bilaterale di investimento ("BIT") (ad esempio, il BIT Austria-Nigeria).
2. Un trattato firmato tra più di due Stati è noto come trattato di investimento multilaterale (ad esempio, il Trattato sulla Carta dell'Energia).
   

I contenuti standard di un trattato di investimento comprendono:

• la definizione di investitore e di investimento,
• gli standard di protezione offerti agli investitori e agli investimenti,
• gli obblighi dell'investitore (legalità, registrazione dell'investimento),
• una clausola di risoluzione delle controversie investitore-Stato, e
• altre clausole, come la clausola della nazione più favorita, la clausola di caducità, la clausola di ombrello, ecc.

L'obiettivo di un trattato di investimento è quello di rassicurare l'investitore sul fatto che il suo investimento sarà protetto nello Stato ospitante e che, in caso di mancata protezione, avrà la possibilità di richiedere la costituzione di un tribunale arbitrale internazionale per ottenere rimedi quali il risarcimento e/o la restituzione.[1]

Chi è protetto?

In genere, un trattato di investimento protegge gli investimenti stranieri e quindi l'investitore straniero. Pertanto, un trattato di investimento definisce generalmente un investitore ai fini della protezione prevista dal trattato. In genere, un trattato di investimento protegge le persone fisiche o giuridiche che sono cittadini degli Stati firmatari.
Ad esempio, il TBI Austria - Nigeria definisce il termine "investitore" come
"(a) una persona fisica avente la nazionalità dominante ed effettiva di una Parte contraente in conformità alla sua legge applicabile, o
(b) un'impresa costituita o organizzata secondo il diritto applicabile di una Parte contraente, che effettua o ha effettuato un investimento nel territorio dell'altra Parte contraente".

Clausole di diniego dei benefici

Diversi trattati contengono una clausola di rifiuto dei benefici. Una clausola di diniego dei benefici è una disposizione di un trattato che preclude agli investimenti e/o agli investitori che "non hanno un collegamento economico con lo Stato sulla cui nazionalità fanno affidamento" la protezione prevista dal trattato.[2]
Ad esempio, l'articolo 12 del TBI Austria-Nigeria, intitolato Denial of Benefits, recita:
"Una Parte contraente può negare i benefici del presente Accordo a un investitore dell'altra Parte contraente e ai suoi investimenti, se investitori di una Parte non contraente possiedono o controllano il primo investitore e questo investitore non ha un'attività commerciale sostanziale nel territorio della Parte contraente in base alla cui legge è costituito o organizzato".

Cosa viene protetto?

Come già detto, l'obiettivo principale di un trattato di investimento è quello di proteggere gli investimenti stranieri. Si pone quindi la questione di cosa sia un investimento ai fini di un trattato. Gli investimenti sono generalmente definiti nei trattati di investimento. Tuttavia, queste definizioni non sono sempre chiare e per questo motivo sono stati sviluppati diversi approcci. Gli approcci più comuni per definire gli investimenti sono l'"approccio basato sulle attività" e l'"approccio basato sulle imprese"^[3].

Approccio basato sulle attività

Secondo l'approccio basato sulle attività, la definizione di investimento comprende tutti i beni dell'investitore straniero come investimenti, quali investimenti di portafoglio (azioni), beni immateriali (proprietà intellettuale), ecc.^[4] Questo approccio è stato messo in discussione negli ultimi tempi perché i trattati con definizioni ampie basate sulle attività potrebbero richiedere allo Stato di estendere la protezione in situazioni che non aveva previsto al momento della stipula di un trattato di investimento.^[5]

Approccio basato sull'impresa

Secondo l'approccio basato sull'impresa, la definizione di investimento si estende solo alla costituzione o all'acquisizione di un'impresa nello Stato ospitante.^[6] Questo tipo di definizione è più ristretta di quella basata sugli attivi.

I criteri Salini

Oltre a soddisfare i parametri del trattato applicabile, un investimento deve soddisfare anche criteri indipendenti per qualificarsi come investimento protetto ai sensi del trattato. Questo test in due fasi per il riconoscimento di un investimento è noto come "test a doppia canna"^[7].
La seconda serie di criteri essenziali per qualificare un investimento come tale, oltre alla definizione contenuta nel trattato applicabile, è stata elaborata nella storica causa Salini contro Marocco. Si tratta dei cosiddetti criteri Salini.
Secondo i criteri Salini, un investimento presenta quattro caratteristiche essenziali:

• un impegno sostanziale di capitale,
• una certa durata,
• l'assunzione di un rischio e
• un contributo allo sviluppo dell'economia dello Stato ospitante.^[8]

1. Questi criteri sono stati ampiamente riconosciuti nella prassi degli arbitrati sugli investimenti.^[9] Tuttavia, alcuni tribunali non appartenenti all'IICSID hanno respinto l'applicabilità dei criteri Salini agli arbitrati non IICSID e hanno stabilito che gli unici criteri applicabili per qualificare un investimento come tale sono quelli menzionati nel relativo TBI.^[10]

Come far valere questa protezione / rimediare a una violazione dell'obbligo di protezione?

Come già detto, lo scopo di un trattato di investimento è quello di proteggere un investimento. Tuttavia, a volte lo Stato ospitante può non fornire tale protezione e violare gli obblighi previsti dal trattato applicabile. In questi casi, i trattati di investimento prevedono un sistema di risoluzione delle controversie investitore-Stato ("ISDS"). Il sistema ISDS, in sostanza, fornisce all'investitore il diritto di ottenere un rimedio per la violazione da parte dello Stato ospitante dell'obbligo di proteggere l'investitore e l'investimento. Il metodo più comune di ISDS è l'arbitrato tra investitore e Stato, noto anche come arbitrato sugli investimenti. Attraverso l'arbitrato sugli investimenti, l'investitore può richiedere la costituzione di un tribunale arbitrale internazionale che ha la competenza di emettere un lodo vincolante ed esecutivo.
Tuttavia, non tutti i trattati prevedono l'arbitrato sugli investimenti come metodo principale dell'ISDS. Alcuni trattati prevedono anche un diritto di azione davanti ai tribunali locali dello Stato ospitante^[11] o la mediazione investitore-stato^[12] per risolvere le controversie investitore-stato.

Clausole di interruzione del percorso

Diversi trattati contengono una "clausola di bivio". In base a tale clausola, se un investitore sceglie un foro per l'ISDS, gli è preclusa la possibilità di tornare indietro e scegliere un altro foro per la stessa causa di azione.^[13] Ad esempio, se il trattato prevede sia l'arbitrato che i tribunali locali come fori per l'ISDS e l'investitore dovesse chiedere aiuto ai tribunali locali, l'investitore non sarebbe in grado di richiedere successivamente la costituzione di un tribunale arbitrale ai sensi del trattato.^[14]

Quando far valere la protezione / optare per il rimedio?

Se un investitore decide di intraprendere un'azione legale contro uno Stato, deve chiedersi quando farlo. Diversi trattati contengono disposizioni come l'esaurimento dei rimedi locali, i periodi di riflessione, i requisiti per le controversie locali, ecc. al fine di limitare il potere di un investitore di avviare subito un'azione legale. La questione se questi requisiti possano essere aggirati rimane aperta. Da un lato, alcuni hanno sostenuto che tali requisiti riguardano la questione dell'ammissibilità e non della giurisdizione e possono quindi essere aggirati. Dall'altro lato, altri hanno sostenuto che tali requisiti sono giurisdizionali e non possono essere aggirati.^[15]

Esaurimento dei rimedi locali

Secondo le clausole di esaurimento dei rimedi locali, prima di rivolgersi a un tribunale arbitrale per gli investimenti, l'investitore deve intentare un'azione presso i tribunali locali dello Stato ospitante. Solo se l'investitore non è soddisfatto del rimedio fornito dai tribunali locali può rivolgersi a un tribunale arbitrale.^[16]

Periodi di ripensamento

In base alle clausole sul periodo di riflessione, l'investitore deve notificare allo Stato ospitante la controversia e l'intenzione di richiedere la costituzione di un tribunale arbitrale, nonché tentare di risolvere la controversia in via amichevole.^[17] Dopo tale notifica, l'investitore deve attendere un certo periodo di tempo stabilito nel trattato. Solo allo scadere di tale periodo l'investitore avrà il diritto di presentare la domanda di arbitrato.^[18] I tribunali hanno generalmente trattato tali requisiti come procedurali e di carattere direttoriale piuttosto che obbligatori.^[19]

Requisiti di contenzioso locale

Secondo le clausole sui requisiti del contenzioso locale, prima di richiedere la costituzione di un tribunale arbitrale, l'investitore deve intentare un'azione contro lo Stato presso i tribunali locali e attendere un certo periodo di tempo stabilito dal trattato. Allo scadere di tale periodo, l'investitore ha il diritto di chiedere l'arbitrato.^[20]
La natura obbligatoria delle clausole di obbligo di contenzioso locale è stata oggetto di numerosi dibattiti, in particolare nel caso emblematico BG Group c. Argentina davanti alla Corte Suprema degli Stati Uniti. In questo caso, la maggioranza ha stabilito che il requisito di diciotto mesi per le controversie locali previsto dal TBI tra Argentina e Regno Unito non è un requisito obbligatorio. Il Presidente della Corte Suprema John Roberts e il giudice Anthony Kennedy hanno espresso un parere dissenziente, sostenendo che il requisito del contenzioso locale previsto dal TBI Argentina-Regno Unito è un requisito giurisdizionale e non può essere superato.^[22]
È essenziale chiarire la differenza tra l'esaurimento dei rimedi locali e il requisito del contenzioso locale. L'esaurimento delle vie di ricorso locali richiede un rimedio conclusivo concesso dai tribunali locali dello Stato ospitante. Il requisito del contenzioso locale, invece, non richiede alcuna decisione, ma solo che l'investitore attenda un certo periodo.^[23]

Le complessità del processo di arbitrato sugli investimenti

Esecuzione di un lodo arbitrale sugli investimenti

Una delle considerazioni pratiche più importanti nell'arbitrato internazionale è l'esecutività del lodo e i potenziali ostacoli all'esecuzione. Questa considerazione è applicabile anche all'arbitrato sugli investimenti. Un lodo in materia di investimenti può essere eseguito in due modi, a seconda della destinazione dell'esecuzione e del regime a cui il lodo arbitrale è soggetto.
Un lodo in materia di investimenti può essere eseguito in base alla Convenzione sulla risoluzione delle controversie in materia di investimenti tra Stati e cittadini di altri Stati ("Convenzione di Washington" / "Convenzione ICSID") o in base alla Convenzione sul riconoscimento e l'esecuzione dei lodi arbitrali stranieri ("Convenzione di New York").

Esecuzione di un lodo in materia di investimenti ai sensi della Convenzione ICSID

Il Centro internazionale per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti ("ICSID") è un'organizzazione internazionale il cui obiettivo principale è la gestione delle controversie in materia di investimenti. Ciò che distingue l'ICSID da altre istituzioni arbitrali è il fatto di avere un regime di esecuzione autonomo. In altre parole, gli arbitrati sotto l'egida dell'ICSID sono delocalizzati, autonomi e riconosciuti automaticamente dopo essere sopravvissuti alla procedura di annullamento autonoma dell'ICSID.^[24] Di conseguenza, i lodi arbitrali resi sotto l'egida dell'ICSID sono direttamente esecutivi come se fossero sentenze definitive dei tribunali dello Stato di esecuzione, senza che siano necessari ulteriori controlli.

Esecuzione di un lodo sugli investimenti ai sensi della Convenzione di New York

Una seconda modalità di esecuzione dei lodi arbitrali sugli investimenti è la Convenzione di New York. Questa è particolarmente utile per l'esecuzione di lodi ICSID e non ICSID in Stati che non sono firmatari della Convenzione ICSID. Tuttavia, a differenza dell'esecuzione ICSID, i lodi eseguiti in base alla Convenzione di New York sono soggetti a revisione da parte dei tribunali esecutivi e potrebbero essere rifiutati per i motivi menzionati in

Arbitrato ICSID e arbitrato non ICSID: Cosa è preferibile?

Gli investitori possono trovarsi di fronte a una disposizione ISDS nel trattato applicabile che prevede un'opzione tra l'arbitrato ICSID e l'arbitrato non ICSID, come l'arbitrato ad hoc o l'arbitrato amministrato da un'istituzione arbitrale non ICSID. Un lodo derivante da un arbitrato ICSID sarà automaticamente riconosciuto ed eseguito negli Stati firmatari dell'ICSID. Un arbitrato ad hoc o un arbitrato amministrato da altre istituzioni, invece, non solo sarà soggetto al controllo dei tribunali della sede dell'arbitrato, ma anche a quello dei tribunali dell'esecuzione, in base alle motivazioni contenute nell'articolo V della Convenzione di New York. Questo fatto fondamentale rende l'arbitrato ICSID un foro preferibile, in quanto elimina sostanzialmente una barriera significativa all'esecuzione.

Richieste di risarcimento da trattato e richieste di risarcimento da contratto

Spesso un investimento viene effettuato attraverso un accordo di investimento tra lo Stato (o l'ente statale) e l'investitore. Tali accordi sono contratti commerciali standard che possono contenere una clausola di arbitrato commerciale. Per l'investitore si pone quindi la questione se il ricorso per una violazione del contratto da parte dello Stato o dell'entità statale debba essere richiesto attraverso l'arbitrato commerciale o l'arbitrato sugli investimenti. La risposta generale è che se il ricorso fosse per una violazione del contratto, dovrebbe essere presentato a un tribunale arbitrale commerciale, mentre se fosse per una violazione dei termini del trattato, dovrebbe essere presentato a un tribunale degli investimenti.^[25] Tuttavia, questo scenario cambia in presenza di clausole ombrello.

Clausole ombrello

Le clausole ombrello (note anche come clausole di osservanza) sono un impegno contenuto in un trattato con il quale lo Stato ospitante si impegna a rispettare gli impegni precedentemente assunti in relazione agli investimenti effettuati dagli investitori stranieri.^[26] Le clausole ombrello sono note per elevare le rivendicazioni contrattuali a rivendicazioni di trattato.^[27] Come già detto, solo la violazione di un trattato può portare alla possibilità di rivolgersi a un tribunale degli investimenti. Tuttavia, le clausole ombrello rappresentano un ampio impegno a proteggere l'investimento. Attraverso tali clausole, una violazione del contratto può essere considerata una violazione di questo obbligo del trattato, con conseguente diritto di ottenere un rimedio da un tribunale arbitrale per gli investimenti.
È tuttavia essenziale sottolineare che questa non è l'unica interpretazione delle clausole ombrello. I tribunali hanno assunto posizioni diverse sugli effetti delle clausole ombrello sulle richieste di risarcimento per investimenti^[28]. Pertanto, è necessario valutare il trattato in questione alla luce della presunta violazione e del comportamento contrattuale.

Standard di protezione

Parti sostanziali dei trattati di investimento sono dedicate a delineare gli obblighi dello Stato ospitante, noti anche come standard di protezione. Questi standard di protezione diventano le basi sostanziali di una richiesta di investimento. Di seguito sono riportati gli standard di protezione più comuni incorporati nei trattati:

Trattamento giusto ed equo

Lo standard del trattamento giusto ed equo ("FET") non solo fa parte della maggior parte dei trattati di investimento, ma è anche uno degli standard più frequentemente invocati dagli investitori.^[29] Spesso, la portata del FET è legata agli standard minimi di trattamento previsti dal diritto internazionale. In altre parole, un comportamento è considerato in violazione del FET se viola il diritto internazionale codificato o consuetudinario. Tuttavia, l'esatta portata di tali clausole è una questione non risolta e quindi dipende in larga misura dall'interpretazione del tribunale arbitrale.
Le clausole FET sono state interpretate in modo ampio e si ritiene che coprano diversi standard di protezione, come le legittime aspettative dell'investitore, la negazione della giustizia, la trasparenza, il giusto processo, ecc.

Piena protezione e sicurezza

Lo standard di piena protezione e sicurezza è un obbligo dello Stato ospitante di proteggere un investimento da atti attribuibili allo Stato e/o da atti di privati. L'ambito di applicazione di questo standard è stato inteso come comprendente la protezione fisica dell'investitore/investimento.^[31]

Espropriazione illegale

Con il termine esproprio si intende il trasferimento di una proprietà (investimento) dalle mani dell'investitore a quelle dello Stato.^[32] L'esproprio in quanto tale non costituisce generalmente una violazione delle norme del trattato, in quanto non è di per sé illegale. Tuttavia, affinché un'espropriazione sia legittima, deve essere (i) non discriminatoria, (ii) per uno scopo pubblico, (iii) in conformità con il giusto processo e (iv) deve essere accompagnata da un legittimo risarcimento. [Se una di ^queste condizioni non è soddisfatta, l'esproprio sarebbe illegittimo e in violazione del trattato. L'espropriazione può essere diretta (trasferimento diretto della proprietà dell'investimento) o indiretta (privare l'investitore del controllo e/o della redditività dell'investimento).^[34]

Espropriazione strisciante

L'esproprio strisciante è un tipo di esproprio indiretto. Si tratta di una serie di misure normative da parte dello Stato ospitante che rendono l'investimento non redditizio o privo di qualsiasi beneficio economico. L'espropriazione strisciante è considerata illegale e può costituire una base sostanziale per una richiesta di risarcimento per investimenti.^[35]

Diniego di giustizia

Come standard di protezione, il diniego di giustizia rientra nell'ambito delle TEF. Tuttavia, in tempi recenti, un'ampia giurisprudenza arbitrale è stata emanata proprio dal diniego di giustizia. Mentre la FET si estende a tutti gli atti attribuibili allo Stato, il diniego di giustizia si riferisce agli atti giudiziari.^[36] Il diniego di giustizia comprende la mancanza di accesso ai tribunali locali, l'eccessiva lunghezza dei procedimenti, la mancanza di un giusto processo nei tribunali, ecc.

Nazione più favorita

Le clausole della nazione più favorita ("MFN") hanno origine nei trattati commerciali. Sebbene la formulazione e l'oggetto preciso di ciascuna clausola NPF differiscano, il loro obiettivo principale è quello di impedire che lo Stato ospitante sottoponga gli investimenti e/o gli investitori a un trattamento meno favorevole di quello accordato agli investimenti e/o agli investitori di altri Stati.^[38]

Problemi di attualità

Garanzia per le spese

La garanzia per i costi è una misura provvisoria in un procedimento arbitrale in cui una parte chiede al tribunale arbitrale di ordinare a un'altra parte di fornire una garanzia (ad esempio, tramite una fideiussione bancaria) al fine di assicurare il proprio diritto a recuperare il lodo e le spese legali derivanti dall'arbitrato.^[39] Come sottolineato in precedenza, il diritto di azione nell'arbitrato sugli investimenti spetta all'investitore. Pertanto, la garanzia per i costi è generalmente richiesta dallo Stato ospitante convenuto per tutelarsi da rivendicazioni infondate o fittizie. Va notato che la garanzia per le spese è un rimedio straordinario.
Trattandosi di una misura provvisoria, tutti gli elementi delle misure provvisorie, come il danno irreparabile, l'urgenza e la proporzionalità, devono essere dimostrati per ottenere la garanzia per i costi.^[40]

Divulgazione del finanziamento di terzi

L'aumento del finanziamento da parte di terzi nell'arbitrato internazionale si è riflesso nell'arbitrato sugli investimenti ed è un elemento rilevante per la concessione della garanzia per le spese. È essenziale chiarire il legame tra il finanziamento di terzi e la garanzia per i costi.
L'obiettivo della garanzia per le spese è quello di proteggere lo Stato convenuto da una pretesa fittizia. L'obiettivo del finanziamento da parte di terzi è quello di fornire fondi a una parte impunita o non impunita per avviare un'azione legale. Tuttavia, cosa succede se i termini dell'accordo di finanziamento contengono una disposizione che esclude la responsabilità del finanziatore in caso di condanna alle spese contro la parte finanziata?
Questo è il caso della recente sentenza Unionmatex/Turkmenistan^[41] . In questo caso, le condizioni di finanziamento includevano una clausola che escludeva la responsabilità del finanziatore in caso di condanna alle spese nei confronti della parte attrice. In tal caso, lo Stato ospite convenuto avrebbe perso l'opportunità di richiedere le spese legali all'impunito attore, motivo per cui il tribunale ha ordinato all'attore di fornire una garanzia per le spese.^[42] Pertanto, la divulgazione del finanziatore terzo^[43] e delle condizioni di finanziamento è diventata un elemento critico nei procedimenti di garanzia per le spese.
L'ICSID ha recentemente inserito la questione nella sua agenda e la garanzia per le spese dovrebbe essere presto inserita nel regolamento arbitrale modificato^[44].

Domande riconvenzionali

Le domande riconvenzionali sono una caratteristica comune dell'arbitrato commerciale, ma data la natura asimmetrica degli arbitrati sugli investimenti, le domande riconvenzionali nell'arbitrato sugli investimenti sono rimaste a lungo un argomento controverso. La Convenzione ICSID prevede la possibilità di presentare una domanda riconvenzionale ai sensi dell'articolo 46. Tuttavia, l'articolo 46 stabilisce anche che la domanda riconvenzionale non può essere presentata in un altro modo. Tuttavia, l'articolo 46 stabilisce anche le condizioni per l'ammissione delle domande riconvenzionali. Uno dei principali ostacoli alla proposizione di una domanda riconvenzionale da parte degli Stati è che la pretesa domanda riconvenzionale deve derivare dall'oggetto della domanda principale.^[45] In altre parole, lo Stato ospitante dovrà dimostrare che sia la domanda che la domanda riconvenzionale sono strettamente connesse o collegate. Rimane una significativa lacuna nella giurisprudenza per quanto riguarda le specificità dei requisiti di stretta connessione e di materia.^[46] La fattibilità e la rilevanza delle domande riconvenzionali rimangono incerte.

Norme per l'annullamento di un lodo arbitrale sugli investimenti

Un lodo in materia di investimenti può essere soggetto a vari regimi. Spesso un arbitrato sugli investimenti è disciplinato dalla Convenzione ICSID o dal Regolamento UNCITRAL. Un arbitrato in materia di investimenti disciplinato dal Regolamento UNCITRAL è assimilabile a un arbitrato commerciale e ha quindi una sede arbitrale. Di conseguenza, un lodo sarebbe soggetto al regime di annullamento della sede dell'arbitrato. La Legge modello UNCITRAL, ampiamente adottata, è un buon indicatore dei motivi di annullamento applicabili nella maggior parte delle giurisdizioni. Per contro, la procedura di annullamento dell'ICSID è autonoma e i motivi di annullamento sono diversi.

Motivi di annullamento ai sensi dell'articolo 34 della Legge modello UNCITRAL

I motivi di annullamento di un lodo arbitrale ai sensi dell'articolo 34 della Legge modello UNCITRAL rispecchiano i motivi di rifiuto del riconoscimento e dell'esecuzione ai sensi dell'articolo V della Convenzione di New York.
Un lodo arbitrale può essere annullato per incapacità delle parti, invalidità della convenzione arbitrale, notifica impropria, lodo che esula dall'ambito della convenzione arbitrale, costituzione impropria del tribunale arbitrale, mancanza di arbitrabilità dell'oggetto e ordine pubblico.

Motivi di annullamento ai sensi dell'articolo 52 della Convenzione ICSID

Ai sensi dell'articolo 52 della Convenzione ICSID, un lodo arbitrale può essere annullato per i seguenti motivi: costituzione irregolare del tribunale; manifesta eccedenza di potere del tribunale; corruzione di uno o più membri del tribunale; grave violazione delle norme procedurali fondamentali; difetto di motivazione.

Vale la pena notare che la Convenzione ICSID non elenca l'arbitrabilità dell'oggetto o la violazione dell'ordine pubblico come motivi di annullamento. D'altro canto, la Legge modello UNCITRAL menziona il difetto di motivazione come motivo di annullamento. I restanti motivi previsti da entrambi i regimi sono comparabili.

Pertanto, entrambi i regimi hanno i loro meriti e le parti devono soppesare le loro circostanze con questi fattori e gli scenari di applicazione di entrambi i regimi per fare la scelta più adatta. Ciò vale in particolare quando un trattato contiene una clausola di bivio che offre la possibilità di scegliere tra l'arbitrato ICSID e l'arbitrato istituzionale ad hoc o non ICSID con sede in una giurisdizione della Legge Modello.