投資條約仲裁

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一般資訊

什麼是投資條約?

投資條約是兩個或兩個以上國家為促進簽約國之間的投資而簽訂的條約。投資條約有兩種。

  1. 兩個國家之間簽署的條約稱為雙邊投資條約 ("BIT")（例如奧地利 - 尼日利亞雙邊投資條約）
  2. 兩個以上國家之間簽署的條約稱為多邊投資條約 (如《能源憲章條約》)

投資條約的標準內容包括

  • 投資者和投資的定義、
  • 為投資者和投資提供的保護標準、
  • 投資者的義務（合法性、投資登記）、
  • 投資者與國家間的爭端解決條款，以及
  • 其他各種條款，如最惠國條款、日落條款、總括條款等。

投資條約的目的是向投資者保證，其投資在東道國將受到保護，如果東道國沒有提供這種保護，投資者可以選擇要求成立國際仲裁庭，以獲得補償和/或恢復等補救措施。

誰受到保護？

通常，投資條約保護外國投資，因此也保護外國投資者。因此，投資條約通常會界定投資者，以便根據條約提供保護。一般而言，投資條約會保護簽約國的自然人或法人。
例如，奧地利 - 尼日利亞 BIT 將「投資者」一詞定義為
"(a) 根據締約國適用的法律，擁有締約國主要及有效國籍的自然人，或
(b) 根據一締約方適用法律組成或組織的企業，在另一締約方領土進行或曾經進行過投資"。

拒絕給付條款

若干條約包含拒絕給付條款。拒絕給付條款是指條約中規定「與所依據國籍國無經濟聯繫」的投資和/或投資者不受條約保護的條款。
例如，奧地利 - 尼日利亞 BIT 第 12 條標題為利益拒絕，內容如下：
「如果非締約方的投資者擁有或控制前述投資者，且該投資者在締約方領域內沒有根據其法律組成或組織的實質商業活動，則締約方可拒絕另一締約方的投資者及其投資享有本協定的利益」。

什麼受到保護？

如上所述，投資條約的主要目的是保護外國投資。因此，問題來了：就條約而言，何謂投資？投資條約中通常會對投資進行定義。但是，這些定義並不總是很清楚，這也是為什麼會出現各種方法的原因。最常見的投資定義方法是「資產法」和「企業法」[3]。

以資產為基礎的方法

在以資產為基礎的方法下，投資的定義包括外國投資者作為投資的所有資產，如組合投資（股票）、無形資產（智慧財產權）等。

基於企業的方法

根據以企業為基礎的方法，投資的定義僅延伸至在東道國設立或收購企業。

薩利尼準則

除了滿足適用條約的參數外，投資還必須滿足獨立的標準，才有資格成為條約下的受保護投資。這種分兩步進行的投資確認測試被稱為「雙管測試」[7]。
除了適用條約下的定義外，第二套是投資符合投資資格的必要標準，是在具有里程碑意義的 Salini v. Morocco 案中設計出來的。這些標準稱為 Salini 標準。
根據 Salini 標準，投資具有四個基本特徵：

  • 大量的資本投入、
  • 一定的期限、
  • 承擔風險，以及
  • 對所在國經濟發展的貢獻。

  1. 9]然而，某些非國際貿易協定（ICSID）仲裁庭駁回薩利尼標準對非國際貿易協定（ICSID）仲裁的適用性，並裁定只有相關的雙邊投資協定（BIT）中提及的標準才是投資的唯一適用標準。

如何強制執行這項保護 / 補救違反保護義務的行為？

如上所述，投資契約的目的是保護投資。然而，有時投資所在國可能無法提供這種保護，並違反其在適用條約下的義務。在這些情況下，投資條約提供投資者與國家間爭端解決 (ISDS) 系統。基本上，ISDS 系統提供投資者權利，讓投資者在東道國違反保護投資者和投資的義務時，可以獲得補救。最常見的 ISDS 方法是投資者與國家間的仲裁，也稱為投資仲裁。透過投資仲裁，投資者可要求組成國際仲裁庭，該仲裁庭具有司法管轄權，可做出具有約束力和可強制執行的裁決。
但是，並非所有條約都規定投資仲裁為 ISDS 的主要方法。有些條約還規定了在東道國地方法院[11]或投資者與國家間調解[12]的訴訟權，以解決投資者與國家間的爭端。

三岔口條款

一些條約包含「岔路口條款」。[13]例如，如果條約規定仲裁和當地法院均為 ISDS 的訴訟場所，而投資者要求當地法院提供救濟，則該投資者將無法在之後要求根據條約組成仲裁庭[14]。

何時執行保護／選擇救濟？

如果投資人決定對國家提起訴訟，就會面臨何時提起訴訟的問題。有幾個條約包含了一些條款，例如：用盡當地救濟、冷靜期、當地訴訟要求等，以限制投資人直接提起訴訟的權力。這些規定是否可以繞過的問題仍未解決。一方面，有些人認為這些要求涉及受理問題而非管轄權問題，因此可以迴避。另一方面，另一些人則認為，這些規定屬於管轄權問題，無法迴避。

盡用當地救濟

根據盡用當地救濟條款，投資人在向投資仲裁庭提出訴訟之前，必須先向東道國的當地法院提出訴訟。只有當投資人對當地法院提供的補救不滿時，才可向仲裁庭提出訴訟。

冷靜期

根據冷靜期條款，投資人必須通知東道國有關爭議及其打算要求組成仲裁庭的事實，並嘗試友好解決爭議。18]法庭通常將這類要求視為程序性和指示性的，而非強制性的。

當地訴訟要求

根據當地訴訟要求條款，在要求組成仲裁庭之前，投資人必須在當地法院對國家提起訴訟，並等待條約規定的一定期限。期限屆滿後，投資人有權提起仲裁。
當地訴訟要求條款的強制性備受爭議，最明顯的例子是美國最高法院審理的 BG Group v. Argentina 一案。在此案中，多數人裁定阿根廷 - 英國 BIT 中的十八個月當地訴訟要求並非強制要求。21]首席大法官 John Roberts 和大法官 Anthony Kennedy 發表了反對意見，認為阿根廷-英國 BIT 中的當地訴訟要求是一項管轄權要求，不能被推翻。
必須釐清用盡當地救濟與當地訴訟要求的差異。用盡當地救濟要求東道國的當地法院給予確定的救濟。相反，當地訴訟要求不需要作出任何決定，只要求投資者等待一段時間。

投資仲裁程序的複雜性

投資仲裁裁決的執行

國際仲裁中最關鍵的實務考量之一是裁決是否可執行，以及執行裁決的潛在障礙。這個考量同樣適用於投資仲裁。投資裁決有兩種執行方式，取決於執行的目的地和仲裁裁決所適用的制度。
投資裁決可根據《解決國家與他國國民投資爭端公約》（「華盛頓公約」/「ICSID 公約」）或《承認及執行外國仲裁裁決公約》（「紐約公約」）執行。

根據 ICSID 公約執行投資裁決

解決投資爭端國際中心（「ICSID」）是一個以管理投資爭端為主要目標的國際組織。ICSID 與其他仲裁機構不同之處，在於它有自主的執行制度。換句話說，在 ICSID 主導下進行的仲裁是不在地的、自成一體的，並且在通過 ICSID 的自主廢止程序後自動獲得承認。[24]因此，在 ICSID 主導下做出的仲裁裁決可以直接執行，就像執行國法院的最終判決一樣，不需要任何進一步的審查。

根據《紐約公約》執行投資裁決

執行投資仲裁裁決的第二種方式是《紐約公約》。這對於在未簽署《ICSID 公約》的國家執行 ICSID 和非 ICSID 裁決特別有用。然而，與 ICSID 的強制執行不同，依紐約公約強制執行的裁決須接受強制執行法院的審查，並可能基於《ICSID 仲裁與非 ICSID 裁決》中提及的理由而被拒絕強制執行。

ICSID 仲裁 vs. 非 ICSID 仲裁：哪一種較好？

投資人可能會面對適用條約中的 ISDS 條款，該條款提供 ICSID 仲裁和非 ICSID 仲裁之間的選擇，例如臨時仲裁或由非 ICSID 仲裁機構管理的仲裁。ICSID 仲裁產生的裁決，將自動在 ICSID 簽署國得到承認和執行。但是，臨時仲裁或由其他機構管理的仲裁，不僅要接受仲裁地法院的審查，還要根據《紐約公約》第五條所載的理由接受執行法院的審查。這個關鍵事實使 ICSID 仲裁成為一個可取的場所，因為它基本上消除了強制執行的一個重要障礙。

條約索賠」和「合約索賠

投資通常是透過國家（或國家實體）與投資者之間的投資協議來運作。這些協議是標準的商業合同，可能包含商業仲裁條款。這時，投資人就會產生一個問題：如果國家或國家實體違反契約，應該透過商業仲裁還是投資仲裁來追訴。一般的答案是，如果是針對違反契約的索賠，應該向商事仲裁庭提出；如果是針對違反契約條款的索賠，則應該向投資仲裁庭提出。

傘子條款

傘子條款（也稱為遵守條款）是條約中的一項承諾，據此東道國承諾遵守其先前就外國投資者的投資所做的承諾。然而，傘子條款是一種保護投資的廣泛承諾。透過此類條款，違反合約可被視為違反此條約義務，從而導致從投資仲裁庭獲得補救的權利。
然而，必須指出的是，這並非對傘子條款的唯一解釋。法庭對於傘子條款對投資索賠的影響有不同的看法。[28]因此，有必要根據被指控的違約行為以及合同行為來評估所涉及的條約。

保護標準

投資條約的大部分都是用來概述東道國的義務，也就是所謂的保護標準。這些保護標準成為投資索賠的實質基礎。以下是條約中最常見的保護標準：

公平和公正待遇

公平與公正待遇 (FET) 標準不僅是大多數投資條約的一部分，也是投資人最常援引的標準之一。換言之，若行為違反成文法或習慣國際法，即視為違反 FET。然而，此類條款的確切範圍尚未定案，因此主要取決於仲裁庭的解釋。
對於 FET 條款的詮釋相當廣泛，可理解為涵蓋數種不同的保護標準，例如投資人的合法期望、司法不公、透明度、正當程序等[30]。

全面保護與安全

全面保護和安全標準是指東道主國有義務保護投資，使其免受可歸責於國家的行為和/或私人行為的影響。此標準的範圍被理解為包含對投資者/投資的實體保護。

非法徵用

[32]「徵用 」一詞是指將財產（投資）從投資者手中轉移到國家手中。[32]「徵用 」本身並不違法，因此一般不構成違反條約標準的行為。然而，要使徵用合法，它必須是：(i) 非歧視性的；(ii) 為了公共目的；(iii) 符合適當的程序；(iv) 必須伴隨合法的補償。[33]若其中任何一項條件未獲滿足，則徵用即屬違法且違反條約。徵用可以是直接的 (直接移轉投資的所有權) 或間接的 (剝奪投資人對投資的控制權及/或獲利能力)。

蠶食性徵用

漸進式徵用是間接徵用的一種。這是東道國所採取的一系列管制措施，使投資無利可圖或沒有任何經濟利益。漸進式徵用被視為非法，可作為投資索賠的實質基礎。

拒絕司法

作為一種保護標準，拒絕司法應屬於 FET 的範疇。然而，近來大量的仲裁判例都源自於拒絕司法本身。36]拒絕司法包括無法進入當地法院、過度冗長的訴訟程序、法院缺乏適當程序等。

最惠國待遇

最惠國條款起源於貿易條約。雖然每個最惠國條款的措辭和精確目標各不相同，但其核心目標是防止東道國對投資和/或投資者的待遇遜於給予其他國家的投資和/或投資者的待遇。

專題議題

費用擔保

費用擔保是仲裁程序中的一種臨時措施，一方當事人要求仲裁庭命令另一方當事人提供擔保（例如，通過銀行擔保），以確保其收回裁決和仲裁產生的法律費用和開支的權利。因此，被申請人所在國通常會要求提供費用擔保，以保護自己免受無理或虛假索賠的損害。必須注意的是，費用擔保是一種特殊的補救措施。
鑑於它是一種臨時措施，所有臨時措施的要件，如無法彌補的傷害、迫切性和相稱性，都需要被證明，才能成功取得費用擔保。

第三方資金之揭露

第三方資金在國際仲裁中的興起，已反映在投資仲裁中，也是與費用擔保的授予有關的要素。釐清第三方資金與費用擔保之間的關係是很重要的。
費用擔保的目的是保護被申請國免受虛假申請的損害。第三方出資的目的，則是提供資金給無罪或非無罪的當事人，以便提出訴訟。但是，如果資金協議的條款中包含一項規定，在不利於被資金提供方的訟費命令中排除資金提供方的責任，那該怎麼辦？
在最近判決的「Unionmatex v Turkmenistan案」[41]的訟費保證申請案中，情況就是如此。在此案中，資金條款包含了一項條文，規定資金提供者免除其支付任何不利於申訴人的訟費命令的責任。在這種情況下，答辯東道國便失去了向毫無資產的申索人索償法律費用的機會，這也是仲裁庭命令申索人提供費用擔保的原因。[42]因此，披露第三方出資人[43]和出資條款已經成為費用擔保程序中的一個關鍵要素。
ICSID最近已將此問題提上議事日程，而費用擔保也即將反映在修訂後的仲裁規則中。

反訴

反訴是商事仲裁的常見特徵，但鑒於投資仲裁的不對稱性，投資仲裁中的反訴長期以來一直是個有爭議的議題。ICSID 公約》第 46 條預見了反訴的可能性。但是，第 46 條也規定了接受反訴的條件。[45]換句話說，東道國必須證明該主張與反主張有密切的關係或相關性。46]反訴的可行性與相關性仍不確定。

撤銷投資仲裁裁決的標準

投資裁決可受制於各種管轄制度。投資仲裁通常受 ICSID 公約或 UNCITRAL 規則管轄。受 UNCITRAL 規則管轄的投資仲裁類似商事仲裁，因此有仲裁地。因此，裁決必須遵守仲裁地的廢止制度。被廣泛採納的《聯合國國際貿易法委員會示範法》很好地說明了大多數法律管轄區適用的廢止理由。相比之下，ICSID 下的廢止程序自成一體，廢止的理由也各不相同。

聯合國國際貿易法委員會示範法》第 34 條規定的廢止理由

聯合國國際貿易法委員會示範法》第 34 條中廢止仲裁裁決的理由與《紐約公約》第 V 條中拒絕承認和執行的理由相同。
仲裁裁決可基於當事人無行為能力、仲裁協議無效、通知不當、裁決超出仲裁協議範圍、仲裁庭組成不當、事項缺乏可仲裁性及公共政策等理由被廢止。

根據 ICSID 公約第 52 條宣告無效的理由

根據 ICSID 公約第 52 條，仲裁裁決可基於以下原因被廢止：仲裁庭組成不當；仲裁庭明顯超越其權力；仲裁庭成員腐敗；嚴重偏離基本程序規則；未說明理由。

值得注意的是，ICSID 公約並未將標的事項可仲裁性或違反公共政策列為廢止的理由。另一方面，UNCITRAL 示範法提到未說明理據為廢止的理由。兩種制度下的其餘理由相類似。

因此，兩種制度各有優點，當事人必須根據這些因素以及兩種制度下的執行情形，衡量自身情況，以做出最適合的選擇。當條約有岔路條款，提供 ICSID 仲裁與在某一示範法管轄區內的臨時仲裁或非 ICSID 機構仲裁之間的選擇時，尤其如此。

參考資料

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  2. Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law 55 (2nd ed., OUP 2012)。
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  13. Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law 267 (2nd ed., OUP 2012)。
  14. 奧地利 - 馬其頓雙邊投資協定，第 13(3)條；另參見 CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina, ICSID 案件編號 ARB/01/8, 審裁庭對於管轄權異議的裁決，77 及其後。
  15. Hanno Wehland, Jurisdiction and Admissibility in Proceedings under the ICSID Convention and the ICSID Additional Facility Rules in ICSID Convention after 50 Years：Unsettled Issues (Crina Baltag ed., Kluwer Law International 2017); See also SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 184; See also Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3, Decision on Jurisdiction, 88.
  16. Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law 265 (2nd ed., OUP 2012); See also Armenia - Austria BIT, art 13 (2); See also ICSID Convention, art.26; See also Waste Management, Inc. v. United Mexican States ("Number 2"), ICSID Case No.
  17. 請參閱 Max Planck Encyclopedia of International Procedural Law (OUP 2017) 中的「冷靜期」。
  18. 奥地利 - 哈萨克斯坦双边投资条约，第 20 (1) 条；另见 Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, ICSID 案件编号 ARB/01/3, 关于管辖权的裁决，88。
  19. Biwater Gauff (Tanzania) Limited v Tanzania，ICSID 案件編號 ARB/05/22，裁決，342-343。
  20. 請參閱 Facundo Pérez-Aznar, 國際投資協議中的當地訴訟要求：Their Characteristics and Potential in Times of Reform, 17 Journal of World Investment & Trade 536 (2016); See also Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 34 et seq.
  21. BG Group Plc. v. The Republic of Argentina, 572 U.S. 25 (2014).
  22. BG Group Plc. v. The Republic of Argentina, 572 U.S. 25 (2014) (In dissent Chief Justice Roberts & Justice Kennedy).
  23. 阿根廷-奧地利BIT，第8(3)(a)條。
  24. 見 ICSID 公約，第 52、53、54 條。
  25. SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 146 et seq.
  26. Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law 166 (2nd ed., OUP 2012)。
  27. Noble Ventures, Inc. v. Romania, ICSID 案件編號 ARB/01/11, 最終裁決，53。
  28. SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 117; BIVAC v Paraguay, ICSID Case No. ARB/07/9, Decision on Objections to Jurisdiction, 141; El Paso Energy International Company v. Republic of the Argentina, ICSID Case No. ARB/03/15, Decision on Jurisdiction, 86.
  29. 奧地利 - 斯洛文尼亞 BIT，第 2 (2) 條。
  30. Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law 130 (2nd ed., OUP 2012); See also Metalclad Corporation v. The United Mexican States, ICSID Case No.
  31. Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law 160 (2nd ed., OUP 2012); See also Wena Hotels Ltd. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4, Award 84.
  32. 請參閱 Max Planck Encyclopedia of Public International Law (OUP 2017) 中的 'Expropriation and Nationalization'; 另請參閱 Austria - Slovenia BIT, art 2 (2).
  33. 奧地利 - 古巴 BIT，第 5 (1) & (2) 條。
  34. Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law 101 (2nd ed., OUP 2012); See also Starrett Housing v. Iran, IUSCT Case No.
  35. Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law 125 (2nd ed., OUP 2012); See also Generation Ukraine, Inc.
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  38. Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law 206 (2nd ed., OUP 2012); See also Austria - Mexico, art 3 (3); MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/01/7, Award, 100 et seq.
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