投資條約仲裁 2020

專家指南: January 07, 2020

Back to overview

作者

Milos Ivkovic
Download

背景資料

外商投資

目前對外國投資的態度為何？

奧地利政府尚未宣佈任何有關外商投資保護的明確政策。

然而，作為與任何特定投資爭端無關的一般態度，聯邦數字和經濟事務部確實表明，政府對具有約束力的國際仲裁持開放態度，將其視為根據適用的雙邊投資條約 (BIT) 解決爭端時國家法院的適當替代方案。

歐洲聯盟運作條約》（TFEU）於 2009 年 12 月 1 日生效，確立了歐洲聯盟（EU）對直接投資的權限。根據轉移的權力，歐洲議會和歐盟理事會通過了第 1219/2012 號法規，據此，現有的雙邊投資協定（詳見問題 "指出並簡要說明國家加入的雙邊或多邊投資協定，並說明這些協定是否生效。"）在歐盟委員會「評估其一項或多項條款是否對歐盟與第三國家談判或簽訂雙邊投資協定構成嚴重障礙」（1219/2012 法規，第 5 條）後授權後仍然有效。歐盟委員會針對奧地利簽署和批准的 12 項歐盟內部 BIT（歐盟成員國之間的雙邊投資協定）進一步啟動了違約訴訟程序。

儘管如此，奧地利於 2019 年 1 月 15 日簽署了《成員國政府代表就阿赫梅亞法院判決的法律後果及歐盟投資保護宣言》（以下簡稱《宣言》）。根據《聲明》：

  • 成員國之間簽訂的雙邊投資條約中包含的所有投資者與國家間的仲裁條款均違反歐盟法律，因此不適用'；
  • 這些仲裁條款「不產生效力，包括對終止前的投資提供延長保護的條款（所謂的日落條款或不溯既往條款）」；以及
  • 基於投資者與國家間仲裁條款而成立的仲裁庭缺乏管轄權，因為相關雙邊投資條約的締約成員國缺乏有效的仲裁要約。

奧地利與其他簽約國承諾「在 2019 年 12 月 6 日前，以多邊條約的方式終止（歐盟成員國）之間簽訂的所有雙邊投資條約，或在雙方均認為更為便利的情況下，以雙邊方式終止」。此舉是否符合國際公法仍是法律爭論的議題。

外商在奧投資的主要行業有哪些？

根據奧地利國家銀行 (ÖsterreichischeNationalbank；OeNB) 的官方資料庫，外來直接投資 (即外國投資者對奧地利的投資) 的主要行業為：專業、科學和技術服務活動；金融中介；貿易；以及化學品、石油產品、製藥。按各行業劃分的全面細目可在www.oenb.at/isaweb/report.do?lang=EN&report=9.3.41 下方便地查閱。

外國直接投資是淨流入還是淨流出？

如果將流入的直接投資收入與流出的直接投資收入（即奧地利投資者在境外的投資）進行比較，可以確定外國直接投資的整體淨流出（比較www.oenb.at/isaweb/report.do?lang=EN&report=9.3.41與www.oenb.at/isaweb/report.do?lang=EN&report=9.3.11）。儘管如此，在某些特定行業，例如專業、科學和技術服務活動行業，可能會出現大量的淨流入。

投資協議立法

說明與國家或國有實體簽訂投資協議的國內立法。

奧地利沒有特定的（外商）投資法。一般而言，外商投資不需要正式接納。然而，一些非歧視性國家和歐盟措施可能適用（例如，在收購房地產、反壟斷、能源領域、公共安全和秩序方面）。

國際法律義務

投資條約

識別國家加入的雙邊或多邊投資條約，並提供簡短的詳細資訊，同時指出這些條約是否生效。

到目前為止，奧地利已經簽署和批准了 69 個雙邊投資協定，其中與以下 60 個國家的雙邊投資協定目前已經生效：阿爾巴尼亞；阿爾及利亞；阿根廷；亞美尼亞；阿塞拜疆；孟加拉國；白俄羅斯；伯利茲；波斯尼亞和黑塞哥維那；保加利亞；智利；中國；克羅地亞；古巴；捷克共和國；埃及；愛沙尼亞；埃塞俄比亞；格魯吉亞；危地馬拉；香港；匈牙利；伊朗；約旦；哈薩克斯坦；科索沃；科威特；吉爾吉斯斯坦；拉脫維亞；黎巴嫩；利比亞；立陶宛、馬其頓、馬來西亞、馬耳他、墨西哥、摩爾多瓦、蒙古、黑山、摩洛哥、納米比亞、阿曼、巴拉圭、菲律賓、波蘭、羅馬尼亞、俄羅斯、沙烏地阿拉伯、塞爾維亞、斯洛伐克、斯洛文尼亞、南韓、塔吉克斯坦、突尼斯、土耳其、烏克蘭、阿拉伯聯合酋長國、烏茲別克斯坦、越南和也門。

多項包含投資條款的貿易協定和條約已對作為歐盟成員國的奧地利生效。與津巴布韋 (2000)、柬埔寨 (2004) 和尼日利亞 (2013) 簽訂的 BIT 尚未生效。

奧地利於 1994 年簽署了《能源憲章條約》，並於 1997 年正式批准。

等待歐盟成員國國會批准的最重要協定是《歐盟-加拿大全面經濟貿易協定》(CETA)，該協定自 2017 年 9 月 21 日起臨時生效：歐洲法院 (ECJ) 宣佈 CETA 所載的投資者與國家爭端解決機制符合歐盟法律 (Opinion 1/17 (CETA)，EU:C:2019:341)。有關歐盟協商的自由貿易協定現況的全面概述，可方便地在https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2006/december/tradoc_118238.pdf 下找到。

若適用，請註明該國為締約國的雙邊或多邊投資條約是否延伸至海外領土。

不適用。

該國是否已修訂或簽訂影響其加入的雙邊或多邊投資條約的附加議定書？

與巴拉圭簽訂的雙邊投資協定（BIT）有關的外交照會，其電子版本可在www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblPdf/1999_227_3/1999_227_3.pdf 網站取得。

該國是否已單方面終止其加入的任何雙邊或多邊投資協定？

奧地利尚未發出單方面終止任何 BIT 的通知。

然而，必須強調的是，直接投資權限轉移至歐盟（見問題 1）的決定性影響仍有待確定。

該國是否簽訂了多項成員國重疊的雙邊或多邊投資協定？

詳情請參閱上文「對外商投資的普遍態度為何？

ICSID 公約

該國是否 ICSID 公約的締約國？

解決各國與他國國民間投資爭端公約》（《ICSID 公約》）於 1971 年 5 月 25 日批准，1971 年 6 月 24 日對奧地利生效。

毛里求斯公約

該國是否《聯合國投資者與國家間基于條約仲裁透明度公約》（《毛里求斯公約》）的締約國？

奥地利不是《联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约》（《毛里求斯公约》）的缔约国

投資條約方案

國家是否有投資條約方案？

有。 詳細請參閱上述問題「請識別並簡介該國所加入的雙邊或多邊投資條約，並說明這些條約是否生效」的答案。

對外來投資的監管

政府投資促進計劃

該州是否有外商投資促進計畫？

联邦数字和经济事务部以及欧洲、一体化和外交部共同支持奥地利的投资促进计划。

一方面，聯邦數字和經濟事務部主要負責對外商投資的經濟支持，根據www.aws.at/fileadmin/user_upload/Downloads/Sonstiges/BMDW_InvestInAustria_EN.pdf 發佈對外商投資的所有支持的全面概述。

另一方面，歐洲、一體化和外交事務部以及奧地利外交使團仍然負責投資保護，承諾執行適用的 BIT 並確保出口管制。有關歐洲、一體化和外交事務部的職責概覽，請瀏覽www.bmeia.gv.at/en/european-foreign-policy/foreign-trade-promotion/。

適用的國內法律

確定適用於外國投資者和外國投資的國內法律，包括任何投資准入或註冊要求。

重申奧地利對外國投資的開放態度，一些非歧視性國家和歐盟措施可能適用（例如，在房地產收購、反壟斷、能源領域、公共安全和秩序等方面）。此外，根據奧地利外貿法 (AußWG)，「非歐盟公民、歐洲經濟區 (EEA) 公民或瑞士公民的自然人，或在除歐洲經濟區 (EEA) 和瑞士以外的非歐盟國家成立的法人或公司的收購」，若投資者有意取得或以其他方式取得 AußWG 第 25(a)(2) 條所定義的對奧地利共和國特別重要的產業的控制地位，則必須獲得主管經濟事務部長的批准。

聯邦數位和經濟事務部目前正在修訂 AußWG，從而密切考慮關於 「建立篩選進入聯盟的外國直接投資的框架 」的法規 (EU) 2019/452。

相關監管機構

指明監管和促進外國入境投資的國家機構。

詳細請參閱上述問題「國家是否有外商投資促進計劃」的答案。

相關爭議機構

確定在與外國投資者發生爭議時必須送達法律程序文件的國家機構。

在奧地利簽訂的投資條約中沒有直接規定的情況下，投資者必須將爭端通知送達外交部（即歐洲、一體化和外交事務部）。

投資條約實務

BIT 范本

国家是否有 BIT 范本？

奧地利確有 2008 年通過的 BIT 模範（BIT 模範）。然而，必須提醒的是，奧地利所簽署和批准的 BIT 的普遍數量都早於最新版的 BIT 範本。要評估最新的 BIT 模範在未來可能產生的影響，也同樣具有挑戰性。

對於在奧地利 BIT 範本推出後所簽署的 BIT 進行類比分析，結果顯示缺乏統一性。一方面，與塔吉克斯坦和科索沃簽訂的投資條約嚴格依據 BIT 範本起草。相反，與吉爾吉斯斯坦和哈薩克斯坦簽訂的同性質協議則在某些重要方面對《雙邊投資協定範本》進行了修訂。

此外，投資保護條款也逐漸成為歐盟與第三國家所簽訂貿易協定的一部分，因此限制了 BIT 模範的預期目的。

就《BIT 協定範本》的內容而言，奧地利確實提出了一個簡潔、實用且先進的平台，以成功保護外國投資。主要條款確保

  • 外國投資者與國內投資者或來自第三國家的投資者享有同等待遇；
  • 根據國家間法律標準提供公平待遇的義務（嚴格規範的徵用、投資背景下的付款必須在沒有限制的情況下進行等）；以及
  • 有效解決爭議：
    • 國家法院；
    • 國際投資爭端解決中心 (ICSID)；
    • 獨任仲裁員或根據聯合國國際貿易法委員會 (UNCITRAL) 仲裁規則成立的專案仲裁庭；以及
    • 獨任仲裁員或根據《國際商會 (ICC) 仲裁規則》設立的特設仲裁庭。

雙邊投資協定範本》的其他特色包括對「投資者」和「投資」兩詞的特別定義，以及涵蓋範圍相當廣泛的傘子條款。您可在以下網址方便地查閱更詳細論述《BIT 協定範本》重要方面的評論：www.iisd.org/pdf/2012/austrian_model_treaty.pdf。

準備資料

國家是否有中央的條約準備資料庫？這些資料是否公開？

奧地利共和國國會批准的任何國際條約的所有可用輔助材料均可在www.parlament.gv.at/PAKT/ 下以電子形式正式訪問。聯邦數字和經濟事務部在其網站上(www.bmdw.gv.at/Themen/International/Handels-und-Investitionspolitik/Investitionspolitik/BilateraleInvestitionsschutzabkommen-Laender.html) 提供已批准的雙邊投資協定的德文版及其附帶的文書，供公眾審閱，英文版以及其他語言的轉譯版本（如適用）可在http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/12 下查閱。

準備材料

國家是否設有條約準備資料的中央儲存庫？這些資料是否公開？

奧地利共和國國會批准的任何國際條約的所有可用輔助材料均可在www.parlament.gv.at/PAKT/ 下以電子形式正式查閱。聯邦數字和經濟事務部在其網站上提供已批准的雙邊投資協定的德文版及其附帶文書，供公眾審閱(www.bmdw.gv.at/Themen/International/Handels-und-Investitionspolitik/Investitionspolitik/BilateraleInvestitionsschutzabkommen-Laender.html)，英文版以及其他語言的轉譯版本（如適用）可在http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/12 下查閱。

範圍與涵蓋

投資條約的典型涵蓋範圍是什麼？

投資者資格

奧地利簽訂的投資條約（詳見上文問題「識別並簡介該國加入的雙邊或多邊投資條約，並說明這些條約是否生效」的答案）規定，外國投資者要獲得實質保護，必須符合多項法律資格。一般而言，自然人和法律實體（即企業）都可被視為「投資者」，其他要求包括

  • 註冊地/營業地原則：《BIT 範本》第 1(3) 條將企業定義為「根據締約方適用法律組成或組織」。所在地要求在多個已簽訂的 BIT 中明確規定 (例如，奧地利-白俄羅斯 BIT 第 1(2)條；奧地利-阿根廷 BIT 第 1(2)(b)條；等等)。在某些情況下，原則上的公司註冊地要求可透過締約一方的實體對投資人建立（前）支配性影響力來替代（例如，見第 1(2)(c)條，奧地利-埃及 BIT；第 I(2)條，奧地利-科威特 BIT；等）。
  • 從事實質商業活動：《BIT 協定範本》第 1(3)條進一步規定，企業應該「[在東道國]從事實質商業活動」。根據前述規定，許多 BIT 都援引了真正商業活動的義務 (例如，見第 1(2)(b)條，奧地利 - 智利 BIT)。
  • 依締約方而定的資格不一致：許多 BIT 對「投資者」的定義，依締約方而定（例如：奧地利-科威特 BIT 第 I(2)條）。
  • 拒絕提供利益：與《BIT 協定範本》一致，許多已簽訂的 BIT 明確拒絕在未滿足上述要求的情況下提供保護。奧地利與烏茲別克斯坦 BIT 第 10 條是此類規定的主要範例，其中規定如果非締約方的投資者擁有或控制前述投資者，且該投資者在締約方的領土上沒有根據其法律組成或組織的實質商業活動，則締約方可拒絕另一締約方的投資者及其投資享有本協定的利益。

 

投資」的定義

根據《BIT 協定範本》，受保護的「投資」包括受保護投資人「直接或間接」擁有或控制的任何資產。此承認的定義受到適用的 BIT 所施加的額外考量的限制：

  • 直接投資與間接投資的區分：儘管奧地利所簽訂的投資條約數量普遍（詳見上文對問題「識別並簡要說明該國所加入的雙邊或多邊投資條約，並說明這些條約是否生效」的回答）認可在兩種情況下都提供保護，但有些條約並未對間接投資或非營利投資提供保護（例如，請參閱《奧地利與伊朗雙邊投資協定》第 1(1)條）。
  • 領土要求與合法性：若投資在締約國領土內進行，且符合該締約國的法律與法規，則通常會受到保護（例如，請參閱《奧地利馬來西亞雙邊投資協定》第 1(3)條）。
  • 追溯適用範圍的問題：奧地利簽訂的絕大多數投資條約，有的對某一特定日期之前的投資給予保護（例如，見《奧地利-俄羅斯雙邊投資協定》第 9 條），有的對該條約生效日期之前和之後的投資一視同仁（例如，見《奧地利-古巴雙邊投資協定》第 24 條）。

保護

通常提供哪些實質保護？

奧地利所簽訂的投資條約一般都會規定下列保護措施，只有在例外情況下才會有極少數的限制：

  • 公平與公正待遇 (FET)；
  • 徵收（直接和間接）保護；
  • 最惠國待遇 (MFN) 保護；
  • 非歧視/國民待遇保護；
  • 全面保護和安全；以及總括條款。

爭議解決

對於外國投資者與貴國之間的投資爭議，最常用的爭議解決方式是什麼？

奧地利的 BIT 最常規定 ICSID 機構仲裁或 UNCITRAL 專案訴訟為解決各 BIT 所產生爭議的選擇法院。與前者不同的是，有些 BIT 進一步規定了根據斯德哥爾摩商會 (SCC) 規則（見奧地利-俄羅斯 BIT 第 7 條）或國際商會 (ICC) 規則（見奧地利-古巴 BIT 第 11 條）進行仲裁的額外選擇。

保密性

國家是否有要求投資仲裁保密的既定慣例？

不適用（詳見下文 "該國曾參與多少已知的投資協定仲裁？）

保險

奧地利是否有投資保險機構或計劃？

奧地利投資者可根據建立多邊投資擔保機構的公約，要求為投資發展中國家提供保險。奧地利於 1997 年成為該法案 25 個工業化國家成員之一。

此外，奧地利投資者也可申請外國投資政治風險保險。Osterreichische Kontrollbank AG (OeKB) 提供的「G4 保證」一般適用於非歐盟和非 OECD 市場。有關服務的便捷概覽，請參閱：www.oekb.at/en/export-services/covering-and-financing-investments-and-participation/political-coverage-of-foreign-investments.html。

投資仲裁歷史

仲裁數目

該國曾參與多少宗已知的投資協定仲裁？

在撰寫本文時，奧地利積極參與了單一公開已知的投資者與國家間的仲裁：BV Belegging-Maatschappij 'Far East' v Republic of Austria (ICSID Case No. ARB/15/32)。该诉讼于2015年7月根据奥地利于2002年与马耳他缔结的双边投资条约（自2004年3月起生效）提起。因此，提起诉讼的投资者声称奥地利：

  • 施加任意、不合理或歧视性措施；
  • 拒絕提供充分保護和安全；
  • 違反適用的直接和間接徵收禁令；以及
  • 拒絕公平和公正的待遇。

仲裁庭於 2017 年 10 月以管轄權為由駁回申請，並就同年 3 月出現的爭點進行聆訊。

行業和部門

涉及國家的投資仲裁通常涉及特定行業或投資部門嗎？

不適用（詳見上文問題「該國曾參與多少已知的投資協定仲裁？）

選擇仲裁員

該國是否有使用預設機制指定仲裁庭的歷史，還是有指定特定仲裁員的歷史？

不適用（詳見上文對問題 "該國曾參與多少已知的投資協定仲裁？）

辯護

針對投資索賠，國家通常會為自己辯護嗎？請詳細說明投資爭端國家的內部法律顧問。

不適用（詳見上文問題「該國曾參與多少已知的投資協定仲裁？）

針對該國的裁決的執行

執行協議

該國是否加入了任何有關執行的國際協議，如1958年聯合國《承認及執行外國仲裁裁決公約》？

奧地利於1961年5月2日成為《承認及執行外國仲裁裁決公約》（紐約公約）的締約國。由於最初的互惠保留已於 1988 年撤銷，因此《紐約公約》無限制地適用於奧地利。

裁決遵守

該國是否通常自願遵守針對其作出的投資條約裁決？

不適用（詳見上文 「該國曾參與多少已知的投資協定仲裁 」問題的答案）。

不利的裁決

如果沒有，該國是否就不利的裁決向其國內法院或仲裁地法院提出上訴？

不適用（詳見上文問題「該國曾參與多少已知的投資協定仲裁？）

妨礙執行的規定

詳細說明任何可能妨礙在其領域內執行針對該國的裁決的國內法律規定。

奧地利立法者明確區分了執行本地仲裁裁決（即在仲裁程序中作出，仲裁地在奧地利）和外國仲裁裁決（即在仲裁程序中作出，仲裁地不在奧地利）的規則。

對於前者，《奧地利執行法》（EO）第 1 條規定，無須上訴的國內裁決（包括和解協議）可直接執行，因為其本身具有執行權。

與上述規定相反，《奧地利執行法》第三章（第403條及以下各條）規定，在國內執行之前，必須正式承認外國仲裁裁決，除非根據適用的國際協定（例如，在承認和執行方面具有適用的互惠義務的條約）或歐盟的法令，裁決無需事先單獨聲明其可執行性即可執行。

根據《紐約公約》第四條第(1)款第(a)項，尋求裁決認可的申請人必須提供裁決正本（或經認證的副本）以及仲裁協議正本（或經認證的副本）。在這方面，ZPO第614(2)條將是否要求申請人提交相關仲裁協議（或經認證的副本）的決定權交由法官酌情決定。因為地方法院只審查是否滿足了形式上的要求，奧地利最高法院對此的看法更加形式化--他們要求審查執行授權請求中顯示的債務人姓名是否與仲裁裁決中顯示的姓名一致。

除上述規定外，裁決也可能受《民事訴訟法》第 606 條的約束，該條規定裁決必須以書面形式作出，並由仲裁員簽署。在當事人未達成協議的情況下，可適用其他形式要求。

奧地利法院無權審查仲裁裁決的是非曲直。對仲裁裁決不得上訴。但是，可以基於非常具體、狹窄的理由提起法律訴訟，要求撤銷仲裁裁決（包括依管轄權作出的裁決和依案情作出的裁決），即

  • 雖然沒有仲裁協議或有效的仲裁協議，但仲裁庭接受或拒絕了管轄權；
  • 一方當事人無法根據適用於該方的法律簽訂仲裁協議；
  • 一方當事人無法陳述其案情（例如，未獲適當通知仲裁員的任命或仲裁程序）；
  • 裁決涉及仲裁協議未考慮的事項，或不屬於仲裁協議條款的事項，或涉及仲裁中尋求的救濟以外的事項；如果這些瑕疵涉及裁決中可分割的部分，該部分必須被撤銷；
  • 仲裁庭的組成不符合《民事訴訟法》第577至618條或當事人協議；
  • 仲裁程序不符合或裁決不符合奧地利法律制度的基本原則（公共秩序）；以及
  • 符合根據 ZPO 第 530(1) 條重新審理國內法院案件的要求。

國家僅在其主權能力範圍內對訴訟享有主權豁免。豁免權不適用於私人商業性質的行為。因此，在奧地利的外國資產是否可免於強制執行，取決於其目的：如果僅用於私人交易，則可能會被扣押並成為強制執行的對象；但如果是用於行使主權權力（如使館任務），則不得下令採取強制執行措施。在有關這個問題的相關判決中，OGH 的結論是（見 3 Ob 18/12），國家資產沒有一般豁免權，相反，根據《歐洲條例》第 39 條，義務國有責任證明其在暫停強制執行程序時是以主權權力行事。

在沒有具指導性的案例法的情況下，理性的結論可能是，只要有關主權豁免範圍的規則與滿足有關揭開公司面紗的適用立法要求相輔相成，揭開公司面紗對於主權資產而言在法律上是允許的。

最新情況與趨勢

過去一年的主要發展

您的司法管轄區是否有任何新興趨勢或熱門話題？

關於奧地利承諾於 2019 年 12 月 6 日前「透過多邊條約終止[歐盟成員國]之間所簽訂的所有雙邊投資協定，或在雙方均認為此舉更為便利的情況下，以雙邊方式終止所有雙邊投資協定」，請詳見上文「對外商投資的普遍態度為何？

Back to overview