投資人國仲裁 2019

條約：現況與未來發展

貴國批准了哪些雙邊和多邊條約及貿易協定？

迄今為止，奧地利已簽署和批准了 69 項雙邊投資條約 ("BIT")，其中與以下 60 個國家的 BIT 目前已經生效：阿爾巴尼亞；阿爾及利亞；阿根廷；亞美尼亞；阿塞拜疆；孟加拉國；白俄羅斯；伯利茲；波斯尼亞-黑塞哥維那；保加利亞；智利；中國；克羅地亞；古巴；捷克共和國；埃及；愛沙尼亞；埃塞俄比亞；格魯吉亞；危地馬拉；香港；匈牙利；伊朗；約旦；哈薩克斯坦；科索沃；科威特；吉爾吉斯斯坦；拉脫維亞；黎巴嫩；利比亞；立陶宛、馬其頓、馬來西亞、馬耳他、墨西哥、摩爾多瓦、蒙古、黑山、摩洛哥、納米比亞、阿曼、巴拉圭、菲律賓、波蘭、羅馬尼亞、俄羅斯、沙烏地阿拉伯、塞爾維亞、斯洛伐克、斯洛文尼亞、南韓、塔吉克斯坦、突尼斯、土耳其、烏克蘭、阿拉伯聯合酋長國、烏茲別克斯坦、越南和也門。

歐盟運作條約》(Treaty on the Functioning of the European Union, 簡稱「TFEU」) 於 2009 年 12 月 1 日生效，確立了歐盟 (European Union, 簡稱「EU」) 對直接投資的權限。根據轉移的權限，歐洲議會和歐盟理事會通過了第 1219/2012 號法規，規定現有的雙邊投資協定在獲得歐盟委員會授權後仍然有效，前提是歐盟委員會「評估其一項或多項條款是否對歐盟與第三國談判或簽訂雙邊投資協定構成嚴重障礙」（第 1219/2012 號法規，第 5 條）。歐盟委員會針對奧地利簽署和批准的 12 個歐盟內 BIT（歐盟成員國之間的雙邊投資條約）進一步啟動了違約訴訟程序。

奧地利於 1994 年簽署《能源憲章條約》，並於 1997 年正式批准。

各種包含投資條款的貿易協定和條約對作為歐盟成員國的奧地利有效。

貴國已簽署但尚未批准的雙邊和多邊條約及貿易協定有哪些？為何尚未批准？

與津巴布韋 (2000)、柬埔寨 (2004) 和奈及利亞 (2013) 簽訂的 BIT 尚未生效。

等待歐盟成員國國會批准的最重要協定是《歐盟-加拿大全面經濟貿易協定》（"CETA"），該協定自 2017 年 9 月 21 日起臨時生效。

與中國、日本、墨西哥、緬甸、菲律賓、突尼斯和美國（「TTIP」）的談判目前正在進行中。

在歐盟層面談判的貿易協定，面臨包括奧地利在內的成員國的嚴格審查。可以總結的是，所述的貿易協定中所包含的範圍和爭議解決機制，是法律和政治上無情辯論的主題。

貴國的 BIT 是否以 BIT 范本為基礎？該範本的主要條款為何？

奧地利確實有一個於 2008 年通過的 BIT 範本 (「BIT 範本」)。然而，重要的是要記得，奧地利所簽署和批准的 BIT 的普遍數量都早於最新版的 BIT 範本。評估最新的 BIT 範本在未來可能產生的影響也同樣具有挑戰性。

對於在奧地利 BIT 範本推出之後簽訂的 BIT 進行類比分析，可以發現缺乏統一性。一方面，與塔吉克斯坦和科索沃簽訂的投資條約嚴格依據 BIT 範本起草。相反，與吉爾吉斯斯坦和哈薩克斯坦簽訂的同性質協議則在某些重要方面對《BIT 協定範本》進行了修訂。

此外，投資保護條款也逐漸成為歐盟與第三國家所簽訂貿易協定的一部分，因此限制了 BIT 模範的預期目的。

就《BIT 協定範本》的內容而言，奧地利確實提出了一個簡潔、實用且先進的平台，以成功保護外國投資。主要條款確保

a. 與 (i) 國內投資者及/或 (ii) 來自第三國家的投資者相比，外國投資者享有同等待遇；

b. 根據國際法標準的公平待遇義務（嚴格規管徵用；投資背景下的付款必須不受限制地執行等）；以及

c. 有效的爭議解決：(i) 國家法院，(ii) 國際投資爭端解決中心 ("ICSID「)，(iii) 根據聯合國國際貿易法委員會 (UNCITRAL) 仲裁規則設立的獨任仲裁員或專案仲裁庭，以及 (iv) 根據國際商會 (」ICC")仲裁規則設立的獨任仲裁員或專案仲裁庭。

BIT 示範本的其他特殊之處包括對「投資者」和「投資」兩詞的特別定義，以及涵蓋範圍相當廣泛的傘子條款。您可以方便地在線上取得詳細說明《BIT 協定範本》重要方面的評論：https://www.iisd.org/pdf/2012/austrian_model_treaty.pdf。

貴國是否公布與其他國家就其條約交換的外交照會，包括新國家或繼承國？

與巴拉圭簽訂的 BIT 有一個罕見的例子，就是為了確定 BIT 的原意而交換的外交照會，其電子版本可在https://www.bmdw.gv.at/Aussenwirtschaft/investitionspolitik/Documents/Bilaterale_Investitionsschutzabkommen/Paraguay2.pdf 下取得。

政府是否就條約或貿易協定條款的意圖含義發表官方評論？

奧地利共和國國會批准的任何國際條約的所有可用輔助材料均可在https://www.parlament.gv.at/PAKT/網站以電子形式正式查閱。聯邦數字和經濟事務部在其網站上提供已批准的雙邊投資協定的德文版及其附帶文書，供公眾審閱(https://www.bmdw.gv.at/Aussenwirtschaft/investitionspolitik/Seiten/BilateraleInvestitionsschutzabkommen-Laender.aspx)，英文版可在http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/12上找到。

法律架構

貴國是否為 (1) 《紐約公約》、(2) 《華盛頓公約》和/或 (3) 《毛里求斯公約》的締約國？

奧地利於 1961 年 5 月 2 日成為《承認及執行外國仲裁裁決公約》（「紐約公約」）的締約國。由於最初的互惠保留已於 1988 年撤銷，因此《紐約公約》對奧地利的適用不受限制。

解決各國與他國國民間投資爭端公約》（「ICSID 公約」）於 1971 年 5 月 25 日獲得批准，並於 1971 年 6 月 24 日對奧地利生效。

奧地利不是《聯合國投資者與國家間基于條約仲裁透明度公約》（《毛里求斯公約》）的締約國。

貴國是否也有投資法？如果有，其主要的實體和爭議解決條款是什麼？

奧地利沒有特定的（外國）投資法。

貴國是否要求正式接納外商投資？如果有，有哪些相關要求，這些要求包含在哪裡？

一般不要求正式接納外國投資。但是，一些非歧視性國家和歐盟措施可能會適用（如在收購房地產、反壟斷、能源產業等）。

近期重大變更與討論

在您的司法管轄區內，近年來與條約解釋相關的重要案例有哪些？

根據奧地利最高法院 (OGH) 劃時代的案例 (3 Nd 506/97)，跨國協議應從國際適用的角度來看待。如果多國協定的規則僅在國內詮釋，該協定便失去其意義與效力。因此，個別案文要素的詮釋不得僅以國家法律語言的意義為基礎。而是要审查文本的这些部分是否是缔约方在适当考虑到特定国家传统的情况下有意采用的。

OGH进而指出，统一法律的目的要求国际法律统一的价值高于无缝纳入国家法律秩序的价值。儘管在實際可行的情況下，應盡量避免與自治民法產生系統性的衝突，但在必要的情況下，必須在國際統一下接受這些衝突。因此，系統性解釋僅限於國際範圍內。

貴國是否已表明其對投資人與國家間仲裁的政策？

奧地利政府尚未宣佈任何關於投資人與國家間仲裁的明確政策。

不過，作為與任何特定投資爭端無關的一般態度，聯邦數位與經濟事務部確實表示，政府對具有約束力的國際仲裁持開放態度，將其視為根據適用的 BIT 解決爭端時，國家法院的適當替代方案。

貴國的條約如何處理或打算處理貪腐、透明度、最惠國待遇、間接投資、氣候變化等問題？

腐敗：

適用的法律文書並沒有統一處理貪腐問題。雙邊投資協定範本》的序言強調「所有政府和民間參與者都必須遵守聯合國和經合組織的反腐敗工作，尤其是《聯合國反腐敗公約》（2003 年）」。與哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、塔吉克斯坦和奈及利亞簽訂的《BIT 協定範本》後期協定的序言也包含類似條文。

烏茲別克斯坦 BIT 第 25(1)(c)條是以有限形式處理貪腐問題的《BIT 範本》前規定的一個例子，該條引入貪腐作為廢止裁決的理由，如果「法庭成員或提供決定性專業知識或證據者」有貪腐行為。

透明度：

透明度問題在《BIT 範本》第 6 條中有所提及。該條款引入了迅速義務：(i) 公佈可能影響 BIT 運作的所有文書；(ii) 回應資訊請求。對於上述規定的顯著限制是取消強制取得「有關特定投資者或投資的資訊，若公開將有礙執法」的規定。

目前生效的 BIT 遵循的方法與《BIT 協定範本》的透明度規則略有不同。雖然有相當數量的協定包含與上述相對應的措辭 (例如與亞美尼亞、阿塞拜 疆、孟加拉等簽訂的 BIT)，但同樣明顯有相當數量的協定沒有明確的透明度條款 (例如與白俄羅斯、保加利亞等簽訂的 BIT)。最後，第三類 BIT 包含透明度規則，但有重大刪節 (如伊朗 BIT 第 4 條、科威特 BIT 第 3 條、利比亞 BIT 第 3 條等)。

最惠國條款：

BIT 協定範本第 3(3) 條規定，「締約國應給予另一締約國投資者及其投資或回報不低於其給予自己投資者及其投資或任何第三國投資者的待遇」。在 「其投資或回報的管理、經營、維護、使用、享有、出售和清算以及爭議解決方面，以對投資者較有利者為準 」提供保護。(一些《BIT 范本》之前的条约（如与白俄罗斯、香港、印度、马来西亚、黑山、塞尔维亚等签订的条约）不包含受保护投资行为的具体清单）。

間接投資：

BIT 范本》涵盖直接投资和间接投资。然而，某些《協定範本》前的 BIT 對「投資」的定義限制較多，可能不涵蓋間接投資 (請參閱與伊朗簽訂的 BIT 等)。

環境保護：

雙邊投資協定範本》的序言涉及環境保護問題，規定締約國

• 承諾以保護環境的方式實現所述目標；且
• 確認「聯合國全球契約」的原則，以及「投資協定與保護環境的多邊協定[...]旨在促進全球永續發展，任何可能的不一致都應在不放鬆保護標準的情況下解決」。

雙邊投資協定範本之前的協定一般不會在序言中納入類似規定。與此一般觀點相反，與奈及利亞和塔吉克斯坦簽訂的「後示範BIT」的序言與「示範BIT」類似，只有與哈薩克斯坦和吉爾吉斯斯坦簽訂的「BIT」的序言在這一點上不如「示範BIT」全面。

就《BIT 協定範本》正文而言，第 4 條明確指出「締約雙方承認，以削弱國內環境法的方式來鼓勵投資是不適當的」。後期的《BIT 協定範本》也有類似程度的規定。

雙邊投資協定範本》第 7(4) 條規定，「締約國為保護合法的公共福利目標 (例如...環境) 而設計與實施的非歧視措施，不構成間接徵用」。除了與哈薩克斯坦締結的 BIT 外，其他《協定範本》後期的 BIT 也包含類似的條文。

與科威特簽訂的 BIT 第 3(4)條是《協定範本》前 BIT 中考慮到環境保護的一個例子，該條規定「不得在東道締約國對投資施加可能妨礙或限制其擴展或維持，從而對其生存能力造成不利影響或損害的額外性能要求，除非此類要求被視為對[...]環境[...]至關重要」。

貴國是否已通知終止任何 BIT 或類似協議？哪些？為什麼？

奧地利尚未發出單方面終止任何 BIT 的通知。

然而，必須強調的是，將直接投資的權限轉移至歐盟（詳見上文「貴國批准了哪些雙邊和多邊條約及貿易協定？

案例趨勢

貴國涉及哪些投資者與國家間的案件（如有）？

截至本刊物發表之日，奧地利已積極參與一宗公開的投資者與國家間仲裁：B.V.BeleggingMaatschappij "Far East" v. Republic of Austria（ICSID 案件編號 ARB/15/32）。

该诉讼于2015年7月根据奥地利于2002年与马耳他缔结的双边投资条约（自2004年3月起生效）提起。因此，提起诉讼的投资者指控奥地利：(i) 实施任意、不合理和/或歧视性措施；(ii) 剥夺充分保护和安全；(iii) 违反适用的直接和间接征收禁令；以及 (iv) 剥夺公平和公正待遇。

仲裁庭於 2017 年 10 月以司法管轄權為由駁回索賠，之前曾就同年 3 月提出的論點進行聆訊。

貴國對於執行針對其作出的裁決採取了什麼態度？

不適用（詳見問題 "貴國曾參與哪些投資者與國家間的案件（如有）？"上文）。

關於 ICSID 案件，貴國是否曾尋求廢止程序？若有，理由為何？

不適用（詳見「貴國曾參與哪些投資者與國家間的案件？"上文）。

是否有任何與實質索償有關或在強制執行時產生的附帶訴訟？

不適用（詳見上文「貴國曾參與過哪些投資者與國家間的案件？"問題的詳細回答）。

從已提出的案件中，無論在基本索賠、執行或廢止方面，是否有任何共同趨勢或主題？

不適用（詳見「貴國曾參與哪些投資者與國家間的案件？"上文）。

資金

貴國是否允許為投資者與國家間的索賠提供資金？

奧地利立法者尚未提出任何立法，以規範訴訟和/或仲裁中的第三方資金事宜。因此，監管框架已被法院所接受，法院似乎（大體上）認可第三方在爭議解決程序中提供資金的合法性（詳見問題 "您的司法管轄區最近在此問題上有哪些案例法？）

此外，目前在歐盟層級談判的貿易協定，也可能對投資人與國家間爭議中第三方出資的可允許性持開放態度。舉例來說，受到嚴密審查的 CETA 第 8.26 條允許第三方出資，但必須強制披露「第三方出資人的名稱和地址」。

在您的司法管轄區內，最近有哪些關於這個問題的案例法？

2013 年 2 月 OGH 的里程碑式判決 (6 Ob 224/12b)，提供了迄今為止最接近奧地利最高法院對第三方資金合法性的看法。

提交給 OGH 的相關問題主要是，第三方出資協議是否違反了奧地利民法典 (ABGB) 第 879 條第 2 款中規定的 pactum de quota litis 禁止性條款。OGH 雖未就此案作出裁決，但其結論是，訴訟中一方當事人的地位不會因第三方出資協議的存在而受到影響，即使該協議被認為違反了pactum de quota litis規則。

OGH 的判決被廣泛解釋為不僅在國內訴訟程序中，也在國際仲裁中維護第三方出資的合法性。

在您的司法管轄區內，有很多訴訟/仲裁資金嗎？

奧地利市場對第三方資金的興趣在過去幾年持續增加。特別是在國際仲裁程序中，爭議當事人傾向於仔細探討資金在確保其索賠方面的優點和缺點。投資人與國家間的爭議也不例外。作為一個政治中立的傳統仲裁中心，全球受影響的投資人無論其索賠是否以任何方式與奧地利相關，都會強烈考慮保留奧地利領先實務的服務。依據擬提出的索賠性質，與國外專門機構一再協商第三方資金協議。

國際法庭與國內法院的關係

法庭可以審查國內法院的刑事調查和判決嗎？

作為奧地利法律的既定規則，最終刑事判決的法律效力必須理解為被定罪人以及任何第三方都必須接受該判決。因此，在隨後的法律爭議中，無論隨後訴訟中的對立方是否以任何身份參與了刑事訴訟，任何人都不得聲稱自己沒有實施被定罪的行為。

在不違反上述規定的情況下，國際法庭在評估刑事定罪和/或調查作為（已確定）事實的影響 與國家作為法律事項對投資者的任何適用義務時，可能擁有相當有限的權力。

國家法院有管轄權處理仲裁產生的程序問題嗎？

如果《奧地利民事訴訟法》（"ZPO"）明確規定，國家法院可以介入仲裁程序。可以區分兩類國家法院允許處理仲裁產生的程序問題：

a.在仲裁庭事先請求的前提下：

• 執行仲裁庭發出的臨時措施（《民事訴訟法》第 593 條）；或
• 執行仲裁庭無權執行的司法行為（如強制證人出庭、命令披露文件等），包括請求外國法院和機關執行此類行為（《民事訴訟法》第602條）。

b.在符合《民事訴訟程序法》特定程序授權的前提下：

• 批准臨時措施（《民事訴訟法》第 585 條）；
• 指定仲裁員（《民事訴訟法》第 587 條；詳見問題 "國內法院能否介入仲裁員的選擇？
• 決定是否讓仲裁員回避（《民事訴訟法》第589條）。

哪些法律規範仲裁程序的執行？

奧地利是《紐約公約》和《ICSID公約》的締約國（詳見上文 "貴國是否是(1)《紐約公約》、(2)《華盛頓公約》和/或(3)《毛里求斯公約》的締約國？）儘管如此，這兩項國際文書 (請參閱第 III 條及其後各條)。紐約公約；第 54 條及其後。ICSID 公約）都仰賴國家程序規則來正確執行。

奧地利的立法者明確區分了執行本地仲裁裁決（即在仲裁程序中作出，仲裁地在奧地利）和外國仲裁裁決（即在仲裁程序中作出，仲裁地不在奧地利）的規則。

就前者而言，《奧地利執行法》（"EO"）第 1 條規定，無須上訴的國內裁決（包括和解協議）可直接執行，因為它本身就賦予了可執行的所有權。

與此相反，《歐洲執行法》第三章（第403節及以下各節）規定，在國內執行之前，必須正式承認外國仲裁裁決，除非該裁決無須事先聲明其可執行性，而(i) 憑藉適用的國際協議（如在承認和執行方面有適用的互惠義務的條約），或(ii) 歐盟的法令。

法律在多大程度上規定了仲裁員的豁免權？

奧地利適用的法律傾向於法律責任的概念，而非仲裁員的絕對豁免。ZPO 第 594(4)條在這方面明確規定，「仲裁員如果完全或及時不履行因接受其任命而產生的義務，應對當事人因其錯誤的拒絕或延遲而造成的所有損害負責」。

當事人選擇仲裁員的自主權有限制嗎？

當事人選擇仲裁員的自主權沒有明文限制。不過，應該強調的是，《民事訴訟法》第587條的一般解釋只允許指定自然人為仲裁員。此外，現任法官不得擔任仲裁員。

如果當事人選擇的選擇仲裁員的方法失敗，有缺省程序嗎？

有。根據《示範法》第587(3)條，如果當事人協定的選擇仲裁員的方法因所列原因之一失敗，「任何一方當事人可以請求法院作出必要的指定，除非協定的指定程序規定了確保指定的其他方式」。

為免生疑問，在當事人未能就指定程序達成協議的情況下，適用的預設指定程序在 ZPO 第 587(2) 條中有明確規定。

本地法院能否介入仲裁員的選擇？

根據《示範法》第587(3)條，可邀請當地法院指定仲裁員（詳見上文 "如果當事人選擇的仲裁員指定方法失敗，是否有默認程序？）

承認和執行

裁決執行的法律要求是什麼？

根據《紐約公約》第四條第(1)款(a)項，尋求裁決認可的申請人必須提供裁決正本（或經認證的副本）和仲裁協議正本（或經認證的副本）。ZPO第614(2)條就此規定，是否要求申請人提交相關仲裁協議（或經認證的副本），由法官酌情決定。由於地區主管法院只審查是否滿足形式上的要求，奧地利最高法院對此的看法更加形式主義--他們要求審查執行授權請求書中顯示的債務人姓名是否與仲裁裁決中顯示的姓名一致。

除了上述規定外，裁決也可能受 ZPO 第 606 條的規範，該條規定裁決必須 (i) 採用書面形式，且 (ii) 由仲裁員簽署。在當事人未達成協議的情況下，可適用其他形式要求。

當事人可以基於什麼理由拒絕承認和執行裁決？

奧地利法院無權審查仲裁裁決的是非曲直。對仲裁裁決不能上訴。但是，可以基於非常具體、狹窄的理由提起法律訴訟，要求撤銷仲裁裁決（包括依管轄權作出的裁決和依案情作出的裁決），即

• 雖然沒有仲裁協議或有效的仲裁協議，但仲裁庭接受或拒絕了管轄權；
• 一方當事人無法根據適用於該方的法律簽訂仲裁協議；
• 一方當事人無法陳述其案情（例如，未獲適當通知仲裁員的任命或仲裁程序）；
• 裁決涉及仲裁協議未考慮的事項，或不屬於仲裁協議條款的事項，或涉及仲裁中尋求的救濟以外的事項 - 如果這些缺陷涉及裁決的可分割部分，該部分必須被撤銷；
• 仲裁庭的組成不符合《民事訴訟法》第577至618條或當事人協議；
• 仲裁程序不符合或裁決不符合奧地利法律制度的基本原則（公共秩序）；以及
• 如果根據《民事訴訟法》第 530(1)條重新審理國內法院案件的要求得到滿足。

貴國的國內法院在主權豁免和對國家資產的追索方面採取了什麼立場？

外國僅在其主權能力範圍內享有訴訟豁免權。豁免权不适用于私人商业性质的行为。因此，在奧地利的外國資產是否免於強制執行取決於其目的：如果僅用於私人交易，則可能被扣押並成為強制執行的對象；但如果用於行使主權權力（如使館任務），則不得下令採取強制執行措施。在有關問題的相關判決中，OGH 的結論是（見 3 Ob 18/12）國家資產沒有一般豁免權，相反，根據《歐盟條例》第 39 條，義務國有責任證明其在暫停執行程序時是以主權權力行事。

有哪些案例法考慮過與主權資產相關的公司面紗問題？

在沒有具指導性的判例法的情況下，可以理性地得出以下結論：只要有關主權豁免範圍的規則（詳見上文對問題「貴國國內法院在主權豁免和對國家資產的追索方面採取了什麼立場」的回答）與滿足有關揭開公司面紗的適用立法要求相輔相成，揭開公司面紗對主權資產而言在法律上是允許的。