超越投資仲裁：作為 「新光 」的投資調解

刊物: September 05, 2022

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作者

Portrait Madina Dumanova Madina Dumanova

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摘要

由於投資者與國家間爭端解決（ISDS）系統受到反彈，投資仲裁的作用也隨之下降，因此需要考慮採用其他方法來解決投資爭端。 在此背景下，投資調解日益受到機構組織的關注。本文旨在提供投資調解的高層次概述。首先，作者闡述了投資調解的性質和日益增長的重要性及其與仲裁的區別。其次，討論了投資調解的好處和弊端。最後，概述了調解過程和執行調解解決方案的替代方法。

引言

潮流正在轉變。在歐洲聯盟（歐盟）長期反對投資者與國家之爭端解決（ISDS）後，2022 年 6 月 16 日，斯德哥爾摩商會審理 Green Power Partners K/S and SCE Solar don Benito v. Spain 一案的能源憲章條約（ECT）爭端法庭，基於歐盟內部的反對，拒絕管轄權。[1]這是已知的第一個遵循歐盟法院在其 Achmea 和 Komstroy 裁決中的反仲裁立場的歐盟內部仲裁，該裁決宣布歐盟內部雙邊投資協定 (BIT) 和 ECT 下仲裁的存在本身與歐盟法律不符。有可能有偏見[3]且功能失常[4]的國內法院、等待期冗長的歐洲人權法院[5]，以及世界貿易組織和國際法院[6]過於政治化的國家對國家爭端解決機制，是否是投資人僅有的選擇？

阿克米亞會議後的格局要求我們重新考慮投資調解在投資爭端中的可行性。調解已被稱為 「後阿克米亞判決時代的新希望」[7]，並得到歐盟委員會的認可，在歐盟內部雙邊投資協定的終止協議第 9 條中引入了 「協助解決 」框架[8]。在這方面，本文旨在說明調解的性質和進行方式、其在外商直接投資領域日益增加的重要性、其優點和缺點，以及調解解決的執行。

什麼是調解，它與仲裁有何不同？

調解是一種解決衝突的過程，由雙方共同選擇的第三方介入衝突或爭議，協助當事人自願就某一問題達成雙方均可接受的諒解和協議，而第三方無權為爭議當事人做出具有約束力的決定。調解的基本要素是當事人完全控制爭議。調解中的當事人並非受制於仲裁員或法官的最終決定權，而是旨在達成符合其利益並重新定義其關係的最佳結果。為了達到此結果，所有利益相關者（當事人、調解員和律師）都參與到旨在尋找共同點和共同利益的合作過程中。

[9]調解員在維持溝通有效性方面的貢獻，對於為當事人創造更積極的總和結果具有決定性作用。[10]在整個程序中，調解員傾向於通過嘗試與當事人建立融洽關係、增強信心和鼓勵坦誠，來追求與當事人之間的親密關係。這與仲裁員的角色不同，仲裁員與當事人保持距離，並依據提交的證據對爭議作出決定。

律師在調解中的角色也不同於仲裁。12]律師角色的特點是在程序開始前為案件和客戶做好充分準備，不斷尋找機會與調解員建立良好關係，並努力提出打破僵局的方法和調整建議的和解條件。

現在為什麼要進行投資調解？

從歷史上看，雖然投資仲裁在雙邊投資協定和其他經濟協定中得到了各國的廣泛接受，但投資調解因其不具約束力的性質，仍然僅僅是一種軟法律方法。同時，進行調解的保密性在很大程度上阻止了有關調解的準確用途和價值的學術發展。14]因此，調解被稱為爭議解決領域的 「睡美人」。

人們對促進投資調解的興趣與日俱增。鑒於投資仲裁的合法性危機，聯合國國際貿易法委員會第三工作組將調解列入多邊ISDS改革的議程，作為解決投資爭議的潛在方法。[16]此外，隨著《國際律師協會（IBA）投資者國家調解規則》（2012）[17]、《ECT 投資調解指南》（2016）的通過，當事人在調解中可採用的程序規則在過去十年中有所擴大、[18]《聯合國國際貿易法委員會調解規則》（2021年）[19]、《VIAC投資仲裁和調解規則》（2021年）[20]以及最近的《國際投資爭端解決中心（ICSID）調解規則》（2022年）[21]。

調解有哪些優點？

調解有助於維護當事人的關係。

大多數投資爭議都是由涉及資訊、通訊和能源供應的事項所引起，[22]而此類活動對雙方（即外國投資者和國家）都極為重要。調解是一個導致雙方都能接受的解決方案的過程，它能幫助當事人保持現有關係，從而為雙方帶來經濟利益[23]。

調解降低了不可預測結果的風險。

投資者與國家間的仲裁庭因作出不可預測的裁決而備受困擾。[24]可以說，投資爭議的結果在某種程度上的不一致是不可避免的，因為國際投資法體系是在 2000 多項雙邊投資協定[25]或包含投資條款的其他條約的基礎上發展起來的，每項條約都包含實質標準的不同定義。仲裁庭有義務根據這些各自的條約作出裁決。

然而，投資爭議的當事人 - 投資者和國家 - 可能更希望避免任何形式的風險，尤其是涉及價值數十億美元的損害賠償問題時。調解是雙方自願進行的，風險可能比仲裁小得多，因為調解是在雙方有序協商的基礎上提供一種自我定制的結果。在調解中，當事人可以考慮非法律問題、共同利益和可接受的遷就，從而為爭議制定一個很可能偏離有爭議的法律和事實的結果。[26]這不僅幫助當事人減輕不可預測的裁決所帶來的財務風險，還能擴大結果對各方的價值。

調解比仲裁更快、更便宜。

平均而言，ICSID 案件需時約 3.6 年。[27]至於費用，申索人平均花費約 560 萬美元，被申索人平均花費約 490 萬美元。[28]這些因素對投資人和國家而言，往往是一大負擔。

在 Metalclad Corp. v. The United Mexican States 一案中，在贏得對墨西哥近 1,700 萬美元的 ICSID 仲裁裁決後，Metalclad 的首席執行官對於訴諸此機制表示遺憾。為了解決爭議，墨西哥與投資人必須經過約五年的仲裁程序，並同時在國內法院進行爭鬥。29]在這種情況下，訴諸調解對雙方造成的時間和財務損失程度可能不一樣。由於調解不像仲裁那樣需要大量的狀書，也不需要提供充分的證據，因此它往往比仲裁更便宜、更省時。

調解的障礙是什麼？

儘管調解有許多優點，但某些缺點使國家和投資人無法將其視為解決爭議的首選方式：[31］

  • 缺乏关于调解的国内法律框架：國內層面缺乏有關調解的政策或法規，為國家官員如何處理調解帶來不確定性。例如，國家官員很難決定他們是否應該和解，而且即使他們決定和解，也存在與授權相關的問題--即誰負責談判或和解，以及獲得調解預算。
  • 國家官員反對調解的心理障礙：新加坡國立大學國際法中心進行的「投資者與國家爭端解決障礙」調查列出以下導致國家不願選擇調解的心理障礙：
  • 願意避免為和解負責：國家官員寧願遵守仲裁庭的裁決，也不願承擔和解的責任；
  • 害怕因接受過錯而受到公眾批評：民主政府在選舉中依靠公眾的支持。如果政府決定站在投資者這邊，而該投資者因經營危害環境的企業而臭名昭著，則可能會引起公眾對現任政府的負面態度；
  • 擔心未來政府可能被指控貪污：政府官員可能會因為建議調解來解決條款對國家不利的爭議而被起訴；
  • 擔心開創先例：解決爭議可能會被視為招致其他投資者提出更多的索賠要求[32]。
  • 缺乏調解意識：儘管調解有其優點，但仍是不受歡迎的爭 議解決方案。事實上，在撰寫本文時，ICSID 收到的所有案件中，只有 1.5% 是調解案件[33]。

如何進行調解？

由於調解以自願和靈活為原則，當事人沒有義務遵循預設的程序框架。[34]儘管缺乏通用的調解程序，投資調解通常以下列方式進行：[35］

初次會議：一開始，調解員說明調解的特點 - 即調解是自願和靈活的，調解員的立場是中立的。

調解員介紹完畢後，當事人有機會在不中斷的情況下，就爭議問題和調解程序陳述意見。然後，調解員可就法律和/或事實問題提問並請求澄清，目的是更好地瞭解每一方的需求和關注事項。

私人會議：如有必要，調解員可將當事人分開到不同的房間（核心小組），讓當事人分享在聯合會議中不可能暴露的新資訊。這些會議使每一方都能向調解員提出他們對案件弱點和優點的想法。然後，調解員會闡述當事方的實際立場和可能的結果。

當事人在單獨會議中向調解員傳達的資訊可以保密。

促進對話：此時，當事人開始形成符合其核心利益的想法和建議。調解員在此階段的功能是通過收集各方的想法、建議和反建議，促進各方在同一房間或分開房間進行談判。

和解協議/調解終止：如果各方就解決方案達成共識，調解員將撰寫一份協議草案。應注意的是，在第一天調解結束後，未必總能達成和解協議。如果當事人未能達成和解，他們可以終止調解。

經調解的和解（和解協議）如何執行？

聯合國《國際調解達成和解協議公約》（2020年）（《新加坡調解公約》）是一項規範和解協議執行的國際文書。 然而，該公約只有55個簽署國和10個批准國，尚未像1958年《聯合國承認及執行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）在國際仲裁裁決方面獲得廣泛接受。因此，當事人可能無法依據《新加坡調解公約》在許多國家執行調解和解。

然而，強制執行調解和解有可行的替代方案：

依賴合同法：由於和解協議通常以書面形式訂立，並由雙方正式簽署，因此受合同法約束，可由管轄司法管轄區的國內法院強制執行。即使在國內法院強制執行和解協議會增加當事人的負擔，但經驗分析顯示，當事人更能接受雙方同意的解決方案，而非強加的決定。

補充仲裁模式：當事人亦可利用《紐約公約》下的有效強制執行，並將其和解反映在根據協定條款作出的仲裁裁決中，也稱為「同意裁決」。同意裁決有別於 「一般 」仲裁裁決，因為爭議不是根據案情考慮，而是反映當事人雙方同意的和解條件。同意裁決與仲裁裁決具有同等地位。

當事人為了執行目的，將其和解條款列入仲裁裁決時，必須謹慎，以防裁決因公共政策理由而遭質疑。如上所述，調解的特點在於當事人自主權的廣泛行使，它允許當事人偏離法律的明文規定，達成反映其利益的和解。在此情況下，仲裁裁決嚴重偏離法律原則，可能導致法院基於公共政策例外而撤銷或拒絕執行裁決。

結論

在歐洲，由於投資爭議反仲裁的立場日漸強烈，人們對於以調解方式解決此類爭議的興趣日益濃厚。調解提供了一個結構化的談判方法，對投資者來說可能是一個有吸引力的選擇，因為它在成本和時間上都很有效率，沒有不可預測結果的風險，而且有可能維護投資者和國家之間的關係。

然而，調解並不能為投資者提供放諸四海皆準的解決方案，因為爭議總是取決於個別情況。例如，當衝突導致雙方關係惡化時，與中立第三方坐在調解桌前不一定是可行的選擇。在這種情況下，當事人可能最好尋求裁判選擇（如在國內法院）。此外，還有一些因素，如對調解的整體認識不足、缺乏有關調解的國內法律框架、國家官員對調解的心理障礙等，都可能使當事人無法選擇調解。

無論如何，調解在投資爭議中前景廣闊。隨著支持調解的倡議越來越多，調解在未來幾年可能會獲得更多的重視和普及。

資源

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本文首次發表於 Dispute Resolution International, Vol 15 No 2, October 2021，並經英國倫敦國際律師協會允許轉載。© 國際律師協會。

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